HC 655048 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ADRIANA APARECIDA DOS SANTOS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação n. 0004378- 06.2017.8.26.0292. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância,pela prática do delito descrito no art. 184, §2º, do Código Penal, à pena de 2 anos de reclusão, em regimesemiaberto e 10 diárias de multa (fls. 235-241). Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, consoante voto condutor do v. acórdão de fls. 298-304. Dai o presentewrit, onde a impetrante alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegalna imposição do regime semiaberto para início de cumprimento da pena, apenas em razão da reincidência ostentada pela paciente. Requer, assim, a concessão da ordempara que seja fixado o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda imposta. O pedido liminar foiindeferidoàs fls. 367-368. Informações prestadas às fls. 371-372. O Ministério Público Federal, às fls. 391-396, manifestou-se pelo não conhecimento dowrit, em parecer assim ementado: "HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO.REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. WRIT SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO. 1. O habeas corpus, quando utilizado como substituto de recursos próprios, não deve ser conhecido, somente se justificando a concessão da ordem de ofício quando flagrante a ilegalidade apontada. 2. O regime inicial semiaberto afigura-se necessário, na espécie, para a prevenção e reprovação do delito, notadamente em razão da reincidência específica da paciente. 3. Parecer pelo não conhecimento do writ" (fl. 391). É o breve relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, o seguinte excerto do v. acórdão impugnado sobre o tema, in verbis: "No tocante à dosimetria, não há reparo a ser feito, com a pena base fixada no mínimo aplicável à espécie, e na sequência, compensada a agravante da reincidência específica (fls. 128/129) com a atenuante da confissão, permanecendo inalterada a pena e em definitivo. Com relação ao regime, o semiaberto mostrou-se adequado ante a reincidência específica da sentenciada, o que demonstra sua propensão ao cometimento de crime idêntico e à ausência de preocupação com punição branda, demodo que o regime aberto não seria suficiente para afastá-la do meio delitivo" (fls. 301-302, grifei). Inicialmente, vale esclarecer que os requisitos para a imposição do regime aberto constam no art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos, bem como a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. In casu, ainda que a pena tenha permanecido em patamar abaixo de 4 (quatro) anos, o paciente é reincidente, impossibilitando, portanto, a subsunção dos fatos ao disposto pelo artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. CONFISSÃO. ATENUANTE. ART. 65, III, "D", DO CÓDIGO PENAL - CP. FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. DEMAIS PROVAS. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. O paciente, na fase inquisitorial, afirmou não se recordar de atropelar as vítimas e, em juízo, não compareceu ao interrogatório. A formação do convencimento do Magistrado se valeu nos demais elementos probatórios colhidos nos autos, não sendo o caso de aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. 3. Embora a reprimenda não tenha ultrapassado 4 anos, as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência justificam a fixação do regime inicial semiaberto, bem como impedem a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 432.947/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paiornik, DJe 16/04/2019, grifei). "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECEPTAÇÃO E CRIMES DA LEI DE ARMAS. ILICITUDE DAS PROVAS. REALIZAÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO SEM MANDADO JUDICIAL. VIOLAÇÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. INEXISTÊNCIA. CRIME PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA AUTORIZADORA DO INGRESSO EM DOMICÍLIO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PACIENTES REINCIDENTES EM CRIMES PATRIMONIAIS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO LEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal e de recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. O ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 3. O STF definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/10/2010). 4. No caso, os policiais abordaram os pacientes em atividade suspeita, ocasião em que traziam consigo uma guitarra elétrica importada, produto oriundo de furto realizado dois dias antes, e dez munições de arma de fogo, de uso permitido, sem autorização legal, ocasião em que a situação de flagrância estava caracterizada. Dando continuidade às diligências, na residência de um dos pacientes, foram encontradas três granadas e mais dois produtos oriundos do crime realizado dias atrás, o que afasta o apontado constrangimento ilegal. 5. "A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719" (HC 161.482 AgR, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Dje de 19/10/2018). 6. Embora as penas tenham sido estabelecidas acima de quatro e inferior a oito anos, o que eventualmente possibilitaria a fixação do regime inicial semiaberto, tal entendimento deve ser analisado juntamente com o disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, que excluiu essa possibilidade ao condenado reincidente. A reincidência é um instituto que demonstra a maior reprovabilidade à conduta do agente que volta à delinquir, uma vez que o Estado tem o dever de prevenir a ocorrência de novos ilícitos. 7. Na hipótese, em observância à orientação sumular n. 719 do Supremo Tribunal Federal, o regime inicialmente fechado foi concretamente fundamentado pelas instâncias ordinárias e mostra-se, de fato, o mais adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado. Tratando-se de réus reincidentes, cujas circunstâncias judiciais foram desfavoravelmente valoradas, os fundamentos utilizados no decreto condenatório e no acórdão impugnado constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pela quantidade de pena imposta ao agentes. 8. Habeas corpus não conhecido". (HC 474.370/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 15/03/2019, grifei). Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. P. e I.