HC 627515 - DECISAO

DECISÃO CLARICE FRANÇA DA SILVA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0000122-17.2018.8.26.0605). Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput e § 4º, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006. A defesa pleiteia, por meio deste writ, seja fixado o regime aberto. A liminar foi indeferida e, depois de as informações haverem sido prestadas, o Ministério Público Federal manifestou-se para que fosse julgado prejudicado o habeas corpus. Decido. O Tribunal de origem, ao dar provimento à apelação interposta pelo Ministério Público, considerou devida a imposição do regime inicial fechado, com base nos seguintes fundamentos (fls. 101-102): Por fim, o regime prisional dever ser agravado para o inicial fechado, como busca o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO eis que é o único compatível com o gravíssimo crime, ante as circunstâncias que cercaram os fatos entrega de droga na Penitenciária, que indica perigosidade incomum da Apelada, e a fixação de regime inicial mais brando, como imposto na r. sentença, seria insuficiente para a reprovação e prevenção do grave crime em que foi condenada. Quanto à maconha, vale lembrar os ensinamentos de CARLOS FERNANDES SANDRIN e JAQUES DE CAMARGO PENTEADO (Drogas: Imputabilidade e Dependência, Edições APMP, São Paulo, 1994, p. 23), no sentido de que um "fininho" de maconha pesaria em média 0,76g, com isso, os 56,3g apreendidos seriam suficientes para a confecção de mais de 74 "fininhos", que serviriam para o consumo de diversos usuários. Tais circunstâncias não podem ser desprezadas no momento da imposição do regime de cumprimento de pena e na análise da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Embora a Corte de origem haja justificado a imposição do regime inicial fechado com base não só na gravidade abstrata do delito, mas também nas peculiaridades do caso concreto - notadamente na quantidade de drogas apreendidas e no fato de a paciente haver sido presa no momento em que tentava entregar as substâncias entorpecentes dentro de unidade prisional -, e não obstante tais elementos constituam, de fato, circunstâncias idôneas a ser sopesadas no momento da escolha do regime de cumprimento de pena, entendo que a fixação do regime fechado se mostra, especificamente no caso ora analisado, excessivamente gravoso, haja vista que a paciente era tecnicamente primária ao tempo do delito, possuidora de bons antecedentes, foi condenada a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e foi agraciada com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 - a qual visa, justamente, a beneficiar o "traficante ocasional". No entanto, tais elementos autorizam, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, a fixação do regime inicial imediatamente mais grave do que o estabelecido em razão do quantum da pena aplicada, que, no caso, é o semiaberto. Vale dizer, não obstante a paciente haja sido definitivamente condenada a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão e embora fosse tecnicamente primária ao tempo do delito, a quantidade de drogas apreendidas e o fato de haver sido presa no momento em que tentava entregar as substâncias entorpecentes dentro de unidade prisional justificam a imposição do regime inicial imediatamente mais gravoso do que o estabelecido em razão do quantum da reprimenda imposta. Ademais, faço o registro de que, em sessão de julgamento realizada em 8/9/2020, a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça concedeu o HC coletivo n. 596.603/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), a fim de: .. 2. Em relação aos presos que se encontrem em situação igual (condenados, por delito de tráfico privilegiado, a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime fechado), conforme informação da Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, determinar aos respectivos juízes das Varas de Execução Penal competentes e responsáveis pela execução das sanções dos internos que procedam à mudança do regime de pena para o aberto. 3. Em relação aos presos condenados, por delito de tráfico privilegiado, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos de reclusão - salvo os casos do item anterior - determinar que os respectivos juízes das Varas de Execução Penal competentes e responsáveis pela execução das sanções dos internos reavaliem, com a máxima urgência, a situação de cada um, de modo a verificar a possibilidade de mudança do regime inicial em face de eventual detração penal decorrente do período em que tenham permanecido presos cautelarmente. 4. Aos condenados que atualmente cumprem pena e aos que vierem a ser sancionados por prática do crime de tráfico privilegiado, determinar que não se imponha - devendo haver pronta correção aos já sentenciados - o regime inicial fechado de cumprimento da pena. .. À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo a ordem,embora em menor extensão,para fixar à paciente o regime inicial semiaberto, nos autos da condenação objeto do Processo n. 0000122-17.2018.8.26.0605 Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se.