HC 659891 - DECISAO

DECISÃO Trata-se dehabeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JORGE LUIZ GABRIEL ROCHA contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Depreende-se dos autos que opaciente foi condenado por infração ao art. 155, § 1º e § 4º, 1, e ao art. 155, § 1º e § 4º, 1, c. c. o art. 14, II, todos Código Penal, às reprimendas de 04 anos e 07 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 21 dias-multa. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação à Corte a quo, que deu parcial provimento ao apelo,a fim de adequar a condenação para o art. 155, §§ 1º e 4º, 1, c. c. o art. 14, II, e o art. 71, todos do Estatuto Repressivo, e reduzir as penas para 01 ano, 04 meses e 19 dias de reclusão, em regime fechado, e 05 dias-multa, nos termos do acórdão juntado às fls. 9-18, com a seguinte ementa: "Furto qualificado consumado e tentado- Prisão em flagrante - Réu encontrado no interior do veículo de uma das vítimas e na posse da res furtiva retirada do carro do outro ofendido - Testemunhas presenciais - Negativa isolada - Reconhecimento na delegacia - Inobservância do art. 226, do Código de Processo Penal - Providência que deve ser tomada quando possível - Condenação mantida; Furto qualificado- Dolo evidenciado- Rompimento de obstáculo - Emprego de violência contra o objeto da subtração - Qualificadora bem configurada - Repouso noturno - Causa de aumento que visa coibir o delito de furto em período de menor vigilância - Afastamento - Não cabimento- Fração máxima pela tentativa - Impossibilidade; Furto qualificado consumado e tentado - Tentativa reconhecida em relação a ambos os crimes - Delitos praticados com idêntico modus operandi e em curto intervalo de tempo - Continuidade delitiva - Reconhecimento - Possibilidade - Regime correto - Recurso provido em parte." No presente writ, o impetrante alega a afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, ao argumento de que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com base na gravidade abstrata do crime praticado. Requer, ao final, a concessão da ordem, para fixar o regime aberto, para início de cumprimento da pena (fls. 3-8). O pedido liminar foi parcialmente deferido (fls. 21-22). As informações foram prestadas às fls. 26-30, 33-34 e 36-56. O Ministério Público Federal, às fls. 57-63, manifestou-se nos termos da seguinte ementa: "HABEAS CORPUS - SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO - REGIME DE PENA MAIS GRAVOSO - ORDEM DENEGADA." É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento do ato, salvos os casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Destarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. O impetrante alega a ocorrência de afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, ao argumento de que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com base na gravidade abstrata do crime praticado. Acerca do punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis: " .. tratando-se de réu reincidente, impossível a substituição da reprimenda por restritiva de direitos (art. 44, do Código Penal), e o regime fechado é o que se ajusta à reprovação da conduta." Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Nesse mesmo sentido, as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Na hipótese, o regime fechado foi mantido com base em considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime, em clara violação aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal. Assim, considerando o quantum de pena estabelecido e a reincidência do paciente, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto, mostra-se mais adequado ao caso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal. Nesse sentido: "HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. FALSIDADE IDEOLÓGICA E USO DE DOCUMENTO FALSO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. DELITOS AUTÔNOMOS. TESE DE INOCORRÊNCIA DO DELITO DE USO DE DOCUMENTO FALSO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENAS-BASE. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DOS VETORES DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. PENAS REDUZIDAS. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 269/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Tratando o caso de delitos autônomos, não se aplica o princípio da consunção na hipótese vertente, pois as instâncias de origem consideraram que a falsidade ideológica não se encontrou na linha de desdobramento causal do delito de uso de documento falso. Ademais, a tese defensiva de que inexistiu a ocorrência do delito de uso de documento falso importa revolvimento fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus, de cognição sumária. Precedentes. - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - A premeditação constitui elemento idôneo a justificar o desvalor da ação, pois denota maior gravidade da infração penal. Contudo, na espécie, ao vincular a premeditação com o fato de o paciente ter um histórico criminal, o qual já foi valorado na segunda fase da dosimetria, as instâncias de origem impuseram constrangimento ilegal ao paciente, de modo que deve ser excluída a valoração negativa do vetor da culpabilidade. - Quanto às circunstâncias do delito, observa-se que é inidôneo o argumento utilizado para considerar dito vetor desfavorável ao paciente, uma vez que o fato de ter praticado o crime com o fim de ludibriar as autoridades de segurança pública integra os tipos penais violados, já sendo punido pela própria tipicidade dos crimes contra a fé pública. Precedentes. - Quanto ao regime de cumprimento, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal ou na reincidência. - Consoante a Súmula n. 269 desta Corte, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. - No caso, embora as circunstâncias judiciais sejam favoráveis e o novo montante da pena (3 anos e 6 meses de reclusão) comporte, em princípio, o regime inicial aberto, a reincidência do paciente justifica o estabelecimento do regime intermediário, nos termos do art. 33, § 3º, do CP e da Súmula n. 269 desta Corte. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reduzir as penas do paciente para 3 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 22 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação." (HC 322.702/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 30/06/2017). "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ALEGAÇÃO DE ERRO NA ANÁLISE DA CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. APENADO REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL E SÚMULA 269 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INVIABILIDADE. REQUISITOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. .. 2. A questão atinente à nulidade da sentença quanto à dosimetria da pena, pois teria tido erro na análise da certidão de antecedentes criminais, não foi submetida ou apreciada pelo Tribunal de origem, o que obsta a sua análise por esta Corte Superior, sob risco de se incorrer em indesejável supressão de instância. 3. Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão (7 meses e 5 dias de detenção) e as circunstâncias judiciais serem favoráveis, o regime inicial semiaberto foi fixado em razão de tratar-se de paciente reincidente, em observância ao enunciado da Súmula n. 269 desta Corte Superior, segundo o qual dispõe que "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. 4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos exige o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal - CP. A Corte estadual negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por entender que a substituição não seria recomendável, nos termos do que dispõe o art. 44, inciso II, e § 3º, do CP. Habeas corpus não conhecido."(HC 379.554/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 18/05/2017). Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício, para fixar o regime intermediário (semiaberto), para o início do desconto da reprimenda aplicada ao paciente, mantidos os demais termos da condenação. P. e I.