HC 658458 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de MATHEUS DE LIMA BATAGELLO em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1500821-78.2020.8.26.0599). O paciente foi condenado, em primeira instância, pela prática dos delitos previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, tendo sido negado o direito de recorrer em liberdade. Interposto recurso de apelação, foi-lhe negado provimento. A defesa alega que o regime inicial de cumprimento de pena foi definido como fechado sem a devida fundamentação. Sustenta que o Juízo de origemhavia considerado favoráveis as circunstâncias do paciente. Destaca que o paciente é réu primário e possui bons antecedentes.Afirma que o Tribunal a quo não discorreu sobre as alegações da defesa. Requer, liminarmente e no mérito, seja fixado o regime semiaberto para o início de cumprimento de pena do paciente. O pedido de liminar foi indeferido, nos termos da decisão de fls. 101-102. As informações foram prestadas às fls. 114-118 e 120-154. O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem de ofício (fls. 170-175). É o relatório. Decido. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, o pleito formulado no presente writ é dotado de plausibilidade jurídica, circunstância que autoriza a atuação ex officio. O art. 33, §§ 2º, a, b e c, e 3º, do Código Penal estabelece a regra geral para fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pautando-se pela quantidade da reprimenda imposta ao final da dosimetria: a) fechado para a pena superior a 8 anos e, em casos de reincidência, para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos; b) semiaberto para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos, se primário o condenado; e c) aberto para a pena de até 4 anos. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão (AgRg no HC n. 536.415/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 19/8/2020). In casu, apena-base dodelitode tráfico de entorpecentesfoifixadano mínimo legal, tendo o Juízo de primeiro grauestabelecido o regime inicial fechadonos seguintes termos (fls. 64-65, destaquei): .. Atendendo às circunstâncias do art. 59 do referido diploma legal, observo que o réu é primário e não ostenta maus antecedentes. Assim, irrelevantes as demais circunstâncias, fixo a pena-base em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, em seu valor mínimo legal. Na segunda fase de fixação da pena, não há circunstâncias agravantes e, porque fixada a pena no mínimo legal, nenhuma atenuante poderá reduzi-la. Inexistem causas de aumento e, não obstante primário, o acusado não faz jus à redução da pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06,eis que o próprio cultivo evidencia habitualidade da conduta e o réu afirmou que o vinha fazendo há meses, o que evidencia que não é traficante meramente ocasional, mas, ao contrário, está envolvido com atividades criminosas. Quanto ao regime inicial para cumprimento da pena, fixo o fechado, único compatível com a natureza do delito, equiparado a hediondo. A fixação do regime inicial fechado está em consonância com diretriz fixada na própria Constituição Federal, que estabeleceu a necessidade de se conferir tratamento mais severo aos casos de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 5º, inciso XLIII). Não é demais consignar que as nefastas circunstâncias e consequências que o crime de tráfico de entorpecentes causa à sociedade conclamam a fixação do regime mais gravoso, a fim de que se retire o infrator do convívio social, evitando que ele continue a exercer tais atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias. .. Na apelação,o Tribunal manteveo regime fechado. Veja-se (fls. 97-98): .. Dosimetria. A dosimetria não merece reparo. A pena-base fixada no mínimo legal e tornada definitiva em 5 anos de reclusão, no regime fechado, e no pagamento de 500 dias-multa. Ressalte-se ser incabível a incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. A regra jurídicado artigo 42, da referida lei, determina a preponderância da natureza e da quantidade de substância sobre os critérios previstos no artigo 59, doCódigo Penal. Significa dizer que a aplicação do mencionado benefício fica condicionada não apenas à presença de circunstâncias pessoais favoráveis, mas, também, à antítese do artigo 42, ou seja, que a quantidade de entorpecente seja pequena. Diante da quantidade de droga apreendida no caso em questão (mais de 250 gramas de maconha), e considerando casos similares julgados por Esta Egrégia Câmara Criminal, não é caso de aplicação do redutor. O montante punitivo impede o abrandamento do regime prisional, bem como não permite a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. .. Como visto acima, as instâncias ordinárias estabeleceram o regime mais gravoso com base na gravidade abstrata do delito e em considerações vagas e genéricas. Não observaramo disposto nos arts. 33 e 59 do Código Penal quanto à necessidade de fundamentação específica para o estabelecimento do regime mais gravoso. A propósito, confiram-se, respectivamente, os enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do STF: - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Portanto,considerando as circunstâncias judiciais favoráveis, a primariedade do paciente e o quantum da pena aplicada (5 anos de reclusão), justifica-se a alteração para o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus, mas, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, concedo a ordemde ofício, afim de estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento da sanção imposta ao paciente. Publique-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.