REsp 2078951 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. RÉU NÃO REINCIDENTE. CONDENAÇÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR MAUS ANTECEDENTES COM PUNIBILIDADE EXTINTA POR PRESCRIÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 33 E 44 DO CÓDIGO PENAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por Wendel Rogério dos Santos da Silva contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que, ao julgar parcialmente procedente a apelação, reduziu a pena para 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 10 dias-multa, mantendo a condenação e afastando a reincidência, mas mantendo os maus antecedentes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se é possível a fixação de regime inicial mais gravoso (semiaberto) para pena inferior a 4 anos, considerando a existência de maus antecedentes, mesmo que a condenação utilizada para essa valoração tenha tido a punibilidade extinta por prescrição; (ii) determinar se o regime semiaberto está em conformidade com os arts. 33 e 44 do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal permite a fixação de regime mais severo que o indicado pelo quantum de pena, desde que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal sejam desfavoráveis, como no caso dos maus antecedentes. 4. Condenações criminais com punibilidade extinta pela prescrição não podem fundamentar reincidência, mas continuam aptas a caracterizar maus antecedentes, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. 5. A fixação do regime inicial semiaberto, com fundamento em maus antecedentes reconhecidos na primeira fase da dosimetria da pena, atende aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 6. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal admite a imposição de regime mais gravoso, mesmo para penas inferiores a 4 anos, quando existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis e não se aplica a Súmula 440 do STJ em casos de maus antecedentes. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso não provido.

RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por WENDEL ROGÉRIO DOS SANTOS DA SILVA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, que deu parcial provimento ao recurso para, mantida a condenação, reduzir a pena para 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa. Contra esse acórdão, interpôs-se o presente recurso especial com base na alínea a, do art. 105, inc. III, da CF alegando, em síntese: violação à legislação federal, em especial no tocante à aplicação dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Pleiteia-se o regime aberto, previsto no art. 33, §2º, "c", do Código Penal, já que a pena aplicada é inferior a 4 anos e o réu não é reincidente. Sustenta-se, ainda, que a fixação do regime semiaberto com base em maus antecedentes foi inadequada, pois a condenação utilizada como fundamento já teve sua punibilidade extinta por prescrição (e-STJ fls. 270/275). As contrarrazões foram apresentadas pelo recorrido (e-STJ fls. 279/284). O recurso foi admitido pelo Tribunal de origem (e-STJ fl. 287) e o Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do recurso especial (e-STJ fl. 296). EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. RÉU NÃO REINCIDENTE. CONDENAÇÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR MAUS ANTECEDENTES COM PUNIBILIDADE EXTINTA POR PRESCRIÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 33 E 44 DO CÓDIGO PENAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por Wendel Rogério dos Santos da Silva contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que, ao julgar parcialmente procedente a apelação, reduziu a pena para 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 10 dias-multa, mantendo a condenação e afastando a reincidência, mas mantendo os maus antecedentes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se é possível a fixação de regime inicial mais gravoso (semiaberto) para pena inferior a 4 anos, considerando a existência de maus antecedentes, mesmo que a condenação utilizada para essa valoração tenha tido a punibilidade extinta por prescrição; (ii) determinar se o regime semiaberto está em conformidade com os arts. 33 e 44 do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal permite a fixação de regime mais severo que o indicado pelo quantum de pena, desde que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal sejam desfavoráveis, como no caso dos maus antecedentes. 4. Condenações criminais com punibilidade extinta pela prescrição não podem fundamentar reincidência, mas continuam aptas a caracterizar maus antecedentes, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. 5. A fixação do regime inicial semiaberto, com fundamento em maus antecedentes reconhecidos na primeira fase da dosimetria da pena, atende aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 6. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal admite a imposição de regime mais gravoso, mesmo para penas inferiores a 4 anos, quando existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis e não se aplica a Súmula 440 do STJ em casos de maus antecedentes. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso não provido. VOTO O recurso é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula nº 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida pelo recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da súmula 282 do STF), e apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF). Passo à análise do mérito. A controvérsia posta aos autos se refere à possibilidade de aplicação de regime de cumprimento de pena mais gravoso ao condenado à pena inferior a 4 anos de reclusão. Inicialmente, a sentença condenatória assim procedeu com a dosimetria (e-STJ fl. 186, grifei): Na dosagem da reprimenda, atenta a personalidade criminosa e às demais diretrizes do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena base do acusado em dois (02) anos e quatro (04) meses de reclusão e o pagamento de onze (11) dias-multa. A pena-base do acusado foi majorada em razão dos maus antecedentes (proc:0028576-18.2015- fls. 115). Importante salientar que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça condenação definitiva por fato anterior, com o trânsito em julgado posterior ao delito em julgamento, configura maus antecedentes. Reconheço a confissão espontânea e a reincidência específica (Proc. nº 0065776-30.2013 - fls. 115/116) do acusado, entendendo que uma compensa a outra. Pela inexistência de qualquer outra circunstância modificadora aplicável, torno a pena acima definitiva. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, tendo em vista que o acusado ostenta maus antecedentes e é reincidente específico, com observância das condições do artigo 44, inciso I, do Código Penal. Pela mesma razão, não concedo a suspensão condicional da pena (sursis), diante dos requisitos previstos no artigo 77, caput, do Código Penal. Em razão dos maus antecedentes e da reincidência específica do réu, o regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade deverá ser o fechado, nos termos do artigo 33, § 3º do Código Penal. Sobre o ponto, o Tribunal de origem, ao proceder com a reforma parcial da sentença, assim consignou (e-STJ fl. 256/260, grifei): 1ª fase. Os maus antecedentes (processo-crime 0028576-18.2015.26.0506, fl. 115) justificaram a fixação da pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mais o pagamento de 11 (onze) dias-multa. Observo, todavia, que em face do reconhecimento de duas qualificadoras escalada e concurso de agentes , uma delas deve ser utilizada como circunstância judicial desfavorável, autorizando-se a majoração da pena-base. (..) Assim, reputo necessária a fixação da pena-base em 1/3 acima do mínimo legal, ou seja, 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa. Destaque-se que o incremento da pena nesta etapa da dosimetria não afronta o princípio da non reformatio in pejus, pois, como adiante se verá, o acréscimo nesta fase não repercutirá em aumento no quantum final da reprimenda. 2ª Fase. Nesta etapa, de rigor o acolhimento do pleito defensivo, porquanto no processo-crime indicado como caracterizador da reincidência o acusado teve extinta sua punibilidade pela ocorrência da prescrição, de modo que a mencionada agravante não se faz presente. Pela atenuante da confissão espontânea, a reprimenda é reduzida em 1/6, totalizando 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa. 3ª Fase. Ausentes causas de aumento e diminuição, a pena permanece inalterada. Regime Prisional. Nos termos dos §§ 2º e 3º, do art. 33, do Estatuto Repressivo, considerando o quantum de pena e as circunstâncias judiciais desfavoráveis, reputo adequada a fixação do regime inicial semiaberto como medida necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime. Verifico que o regime inicial semiaberto foi fixado em razão da existência de circunstância judicial do art. 59 do CP desfavorável, qual seja, os antecedentes, portanto intangível o acórdão guerreado. É o entendimento desta Corte ser possível estabelecer um regime mais severo do que o indicado pela pena aplicada, desde que a pena-base tenha sido elevada acima do mínimo legal, em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis previstas no art. 59 do Código Penal, conforme destaco: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO SIMPLES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO) ENTRE O INTERVALO DAS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS. PROPORCIONALIDADE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. CRITÉRIOS ARITMÉTICOS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MÚLTIPLA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. FRAÇÃO DE 1/12 (UM DOZE AVOS). INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MULTIRREINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É assente nesta Corte Superior o entendimento de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao julgador, impede a revisão da reprimenda por esta Casa, exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no artigo 59 do Código Penal (AgRg no AREsp n. 2.306.603/DF, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de 2/6/2023). 2. O Código Penal não estabelece fração mínima ou máxima de aumento de pena a ser aplicada, cabendo ao magistrado estabelecer o quantum de exasperação, com observância de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação, a teor do art. 93, IX, da CF/88. Com efeito, os parâmetros adotados pela jurisprudência e pela doutrina, diante do silêncio do legislador em estabelecer critérios matemáticos para o aumento da pena-base, são meramente indicativos e não vinculantes, sendo até possível estabelecer a pena-base no patamar máximo com fundamento em apenas uma circunstância judicial desabonadora (AgRg no AREsp n. 2.306.603/DF, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de de 2/6/2023). 3. Da análise dos excertos acima transcritos, observo que o acordão impugnado reconheceu expressamente que o insurgente possui 3 (três) condenações criminais. No ponto, embora reconhecida a atenuante da confissão no presente caso, é inviável a compensação integral com a agravante da reincidência, considerando que o recorrente é multirreincidente. Nesse contexto, vislumbro que não há ilegalidade a ser corrigida, até mesmo porque não se revela irrazoável ou desproporcional a elevação da pena em patamar inferior a 1/6 (um sexto), haja vista a quantidade de delitos anteriormente praticados, bem como a inexistência de direito subjetivo à elevação da pena no patamar de 1/12 (um doze avos). 4. No tocante à insignificância, é pacífico neste Tribunal que o instituto é inaplicável quando o "valor da coisa furtada supera o limite de 10% do salário mínimo ao tempo da prática delitiva, e em que o acusado é reincidente e ostenta maus antecedentes." (AgRg no HC n. 852.800/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023.) Na espécie, o valor das três peças de carne furtadas do supermercado vítima era de R$ 272, 62, equivalente a 24,78% do salário-mínimo vigente à época dos fatos (R$ 1.100,00), além do fato de o réu ser multirreincidente. Portanto, incabível a aplicação da bagatela. 5. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício: "Apesar de a pena aplicada ser inferior a 4 anos, a reincidência e o registro de circunstâncias judiciais desfavoráveis justificariam, em consonância com o art. 33, § 2º, "c" e § 3º do CP, a aplicação do regime inicial fechado." (AgRg no REsp n. 2.074.116/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe 5/10/2023.) Assim, mantido o regime inicial fechado e estando ausentes os requisitos que autorizam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena (arts. 44 e 77, ambos do CP), não há que se cogitar a comutação das penas. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.480.609/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024, grifei) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SEMIBERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do Relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do Órgão Colegiado, mediante agravo regimental. Precedentes. 2. O regime prisional deve observar os preceitos constantes nos artigos 33 e 59, do Código Penal, bem como os enunciados 440 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 3. Embora a pena aplicada se situe, na hipótese, em patamar inferior a 4 anos de reclusão, é cabível a imposição de regime mais gravoso, ante a reincidência do agente, bem como a existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), mostrando-se viável a fixação do modo semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.070.136/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024, grifei) Observa-se que o presente recurso não apresenta argumentos capazes de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão impugnada. Ante o exposto, conheço do recurso especial e nego-lhe provimento, com base no art. 34, inc. XVIII, alínea "b", do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça.