AREsp 2750472 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por EDER ROCHA DA SILVA e MATEUS GOMES CALDEIRA DE SOUZA contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Informam os autos que os agravantes foram condenados pelo crime do artigo 155, §4º, incisos I, II e IV do Código Penal, combinado com o artigo 14, inciso II e combinado com o artigo 61, inciso I, todos do Código Penal, à pena de 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 3 dias-multa, para Mateus, e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 3 dias-multa, para Eder (fls. 199-209). Em segunda instância, o Tribunal de origem, por unanimidade, negou provimento ao apelo (fl. 269-272). No recurso especial (fls. 283-290), interposto com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, os agravantes alegaram a contrariedade aos arts. 33, §§2º, do Código Penal, sob argumento de que deveria ser alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, ante o princípio da proporcionalidade. Com as contrarrazões (fls. 295-303), sobreveio juízo negativo de admissibilidade fundado na incidência da Súmula n. 83, STJ, uma vez que o entendimento adotado estaria alinhado com o posicionamento desta Corte Superior; e da Súmula 7, STJ, pois a análise das questões suscitadas implicaria revolvimento fático-probatório (fls. 306-309). Nas razões do agravo em recurso especial, postula o agravante o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários à sua admissão (fls. 315-320). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial (fls. 349-355). É o relatório. DECIDO. Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. Conforme relatado, a questão a ser analisada neste recurso especial refere-se à possibilidade de fixação de regime aberto aos réus. A respeito da controvérsia apresentada nas razões do recurso, o Tribunal de origem consignou que (fl.272): "Por fim, quanto à regência carcerária, correta a imposição do regime semiaberto, mormente em razão da reincidência, coadunando-se a escolha de módulo carcerário mais rigoroso ao regramento do art. 33, § 3º, do Código Penal, não havendo que se falar em ofensa às súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ." Para melhor elucidar a questão, segue ainda transcrito trecho da sentença que fundamentou o regime imposto aos recorrentes: "Considerando o parágrafo 3º do artigo 33 e artigo 59, ambos do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da pena ante a reincidência dos acusados é o semiaberto". Não merece reparo, no entanto, o acórdão recorrido que manteve a fixação do regime inicial semiaberto em face da reincidência dos agravantes, porquanto consonante com a jurisprudência deste Sodalício: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CONFIGURADO. RÉU REINCIDENTE. HABITUALIDADE DELITIVA. VALOR DA RES FURTIVA SUPERIOR AO PERCENTUAL DE 10% DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO CONFIGURADO. CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME MAIS GRAVOSO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A reincidência e a habitualidade delitiva têm sido compreendidas como obstáculos iniciais à tese da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal. Ademais, não cabe o princípio da bagatela quando o valor do bem furtado supera o percentual de 10% do salário-mínimo em vigor à época dos fatos. 2. Com relação à teoria do crime impossível aventada pela defesa, não há o que ser reparado no acórdão recorrido, tendo em vista o Enunciado n. 567 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 3. O reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência justificam até mesmo a fixação do regime inicial fechado, quanto mais o semiaberto para réu que foi condenado à pena inferior a quatro anos de reclusão. 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no HC n. 821.197/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) Embora a pena imposta seja inferior a 04 anos de reclusão, a análise desfavorável da circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, bem como a reincidência, fazem com que o regime semiaberto seja o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Veja-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO VERIFICADA. REGIME CARCERÁRIO INICIAL. REPRIMENDA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CONDIÇÃO DE REINCIDENTE DO RÉU. REGIME MAIS GRAVOSO CABÍVEL (SEMIABERTO). INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 269/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça" (AgRg no HC n. 751.156/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022). 2. Em que pese a favorabilidade das circunstâncias judiciais e o quantum de pena inferior a 4 anos de reclusão, entende-se que " a pretensão de abrandamento do regime prisional é contrária à jurisprudência desta Corte, consubstanciada no verbete sumular n. 269, e ao texto expresso da lei, pois o acusado é reincidente e, a teor do art. 33, § 2o, "c", do CP, somente é cabível a fixação do regime inicial aberto ao condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos de reclusão" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.406.825/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 883.060/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.) Nessa linha, concluo que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento consolidado por este Tribunal, o que atrai a incidência da Súmula n. 83, STJ, segundo a qual " n ão se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Ressalto, a esse respeito, que o entendimento sumulado alcança não só o recurso especial fundamentado na alínea "c", mas também na alínea "a" do permissivo constitucional (AgRg no AREsp n. 2.407.873/SE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 9/11/2023). Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, "a", do RISTJ. Publique-se. Intimem-se. EMENTA