AREsp 2630670 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por PAULO WILLIAN COMOLI contra decisão da Presidência desta Corte que, com base nos arts. 21-E, V, e 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - STJ, não conheceu do agravo em recurso especial em virtude da falta de impugnação de todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso especial. No presente regimental, a defesa alega que, contrariamente ao firmado na decisão agravada, foram devidamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial. Repisa as razões do recurso. Requer a reconsideração do decisum ou o julgamento do recurso pelo órgão colegiado. O MPF opinou pelo não conhecimento do agravo (fls. 523/525). É o relatório. Decido. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial porque nele o agravante deixou de impugnar especificamente o óbice da Súmula n. 7 do STJ invocado na decisão de inadmissibilidade do recurso especial proferida pelo TJ (fls. 497/498). Na petição de agravo em recurso especial (fls. 474/480), verifica-se que o agravante impugnou tal obstáculo. Com isso, reconsidero a decisão agravada, com fundamento no art. 258, § 3º, do Regimento Interno do STJ, para conhecer do agravo em recurso especial, posto que também estão atendidos os demais pressupostos de admissibilidade. Destarte, passo à análise do recurso especial. Cuida-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da apelação criminal n. 1500331-10.2023.8.26.0063. Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática do crime de roubo circunstanciado (art. 157, § 2º, II, do Código Penal). Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para correção de erro material e redução da pena para 5 anos e 4 meses de reclusão. O acórdão ficou assim ementado: "1-) Apelações criminais. Roubos majorados (concurso de agentes). Parcial provimento dos recursos defensivos para fixar as penas-base no piso e, quanto a Lucas, ainda reconhecer a continuidade delitiva, redimensionando-se as penas. Corrige-se erro material inserto no dispositivo para constar que Paulo foi absolvido da acusação de ter concorrido para a prática do roubo cometido contra a vítima Y., com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal. 2-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Roubos que podem ser atribuídos a Lucas e, apenas quanto ao praticado contra a vítima K., a Paulo. 3-) Causa de aumento (concurso de agentes) comprovada pela prova oral. Os elementos de prova demonstraram que havia pluralidade de agentes, com nítida divisão de tarefas para a perfeita execução de ambos os roubos, posto que, enquanto Lucas executava a subtração, o indivíduo não identificado e, depois, Paulo, davam-lhe cobertura à certa distância. 4-) Penas redimensionadas. Na primeira fase, as penas-base podem ser fixadas no piso, porque o emprego de simulacro de arma de fogo, no caso, constitui elementar do crime de roubo e, nessa medida, não pode ser considerado para fins de recrudescimento da pena, sob pena de incorrer-se no vedado "bis in idem". Pena: quatro (4) anos de reclusão e pagamento de dez (10) dias-multa. Na segunda fase, as penas permanecem no mesmo patamar, seja porque inexistem agravantes ou atenuantes para Paulo, seja porque, quanto a Lucas, embora presente a confissão espontânea, observa-se a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Na terceira fase, as penas foram aumentadas em 1/3, pelo concurso de agentes, tendo-se cinco (5) anos e quatro (4) meses de reclusão e pagamento de treze (13) dias-multa. Por fim, no que tange a Lucas, deve-se reconhecer a continuidade delitiva, pois um delito é da mesma espécie do outro e, pelas condições de tempo, espaço temporal diminuto entre um e outro; mesmo local e maneira de execução, pode-se considerar o segundo roubo como continuação do primeiro. E, devido ao número de crimes, dois, fica a pena de um deles aumentada de 1/6 , totalizando-se seis (6) anos, dois (2) meses e vinte (20) dias de reclusão e pagamento de quinze (15) dias-multa. 5-) Regimes que não se modificam, inicial fechado para Lucas e inicial semiaberto para Paulo, pelo "quantum" das penas e inquestionável periculosidade dos apelantes, para sua efetiva prevenção geral e especial, além da retribuição e recuperação, observando-se os princípios da individualização das penas, da razoabilidade e da proporcionalidade. 6-) Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois ausentes os pressupostos, vez que se trata de crimes cometidos com grave ameaça (art. 44, "caput", inc. I, do Código Penal). 7-) Foi denegado o apelo em liberdade para Lucas (fls. 289). Permanecerá preso, pois ainda estão presentes os requisitos da custódia cautelar. Quanto a Paulo, foi autorizado o recurso em liberdade (fls. 288/289). Cumpra-se as Resoluções nos 417/2021 e 474/2022 do ECNJ e Comunicado nº 628/2022 da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça" (fls. 385/386). Em sede de recurso especial (fls. 423/429), a defesa apontou violação aos arts. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06; 33, § 2º, "b" ou "c", e 44, I e II, do Código Penal, tendo em vista que o recorrente preencheria todos os requisitos exigidos à fixação de regime mais brando e substituição da pena por restritiva de direitos. Requereu a absolvição do recorrente e, alternativamente, a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da minorante no grau máximo (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Contrarrazões do MP Estadual (fls. 461/467). Inicialmente, destaca-se que os pedidos de absolvição do recorrente e de fixação da pena-base no mínimo legal estão desacompanhados de fundamentação e do apontamento de artigo de lei federal porventura violado, razão pela qual deles não se conhece, consoante Súmula n. 284 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. No mesmo sentido, citam-se precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL RESTRITO AO RECONHECIMENTO DE FURTO NA MODALIDADE CONSUMADA. MANUTENÇÃO DA PARTE BENÉFICA DO ACÓRDÃO ESTADUAL NÃO IMPUGNADA PELO PARQUET. O MERO PEDIDO DE RESTABELECIMENTO TOTAL DA PENA NÃO SUPRE A NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DELE NAS RAZÕES DECLINADAS NA PETIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. ÓBICE DA SÚMULA 284 DA SUPREMA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Da atenta e cuidadosa leitura das razões do recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, verifica-se que o objeto do recurso se restringiu, única e exclusivamente, ao reconhecimento da prática de furto na modalidade consumada, tendo silenciado acerca dos aspectos benéficos do acórdão estadual - relativos à fixação da pena-base no mínimo legal, ao estabelecimento do regime aberto para o início do cumprimento da pena, e à substituição da sanção corporal por uma restritiva de direitos e multa. 2. A breve alusão à restauração total da pena ao final da petição do especial, a título de pedido, sem a declinação das razões pelas quais os citados benefícios concedidos ao agravado pelo Tribunal estadual deveriam ser cassados por esta Corte, não abre ao recorrente a via do especial por força do óbice da Súmula 284 da Suprema Corte. 3. À falta de argumentos idôneos para refutar os fundamentos da decisão agravada, mantenho-a intacta por seus próprios termos. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no REsp 1494229/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 08/04/2015; sem grifos no original) PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º DA LEI N. 12.850/13) . DESCAMINHO (ART. 334 DO CÓDIGO PENAL - CP). IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE MEDICAMENTOS (ART. 273, § 1º-B, I, DO CP). ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. VIOLAÇÃO AO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO PELO ADVENTO DA SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - CP. CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP. CRIME ÚNICO. SÚMULA N. 7 DO STJ. FRAÇÃO DE 2/3. QUANTIDADE DE CONDUTAS. VIOLAÇÃO AO ART. 70 DO CP. CONCURSO FORMAL. SUBSTITUIÇÃO POR CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. DELITOS DE ESPÉCIE DISTINTAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O pedido absolutório formulado no recurso especial encontra-se desacompanhado de razões recursais com apontamento de artigo de lei federal violado, razão pela qual dele não se conhece, consoante Súmula n. 284 do STF. 2. A alegação de inépcia da denúncia está preclusa pelo advento da sentença condenatória. Precedentes desta Corte e do STF. 3. O pleito de afastar a exasperação da pena-base esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ, pois justificada pelas instâncias ordinárias com base na prova dos autos. A valoração negativa da culpabilidade decorreu da função central da recorrente nas práticas delitivas, enquanto a valoração negativa das circunstâncias do crime decorreu da grande quantidade de mercadorias internaliza das, aspectos não inerentes aos delitos. 4. O reconhecimento de crime único pleiteado pela recorrente esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ, pois as instâncias ordinárias, com base na prova dos autos, identificaram atuação em quatro organizações criminosas. 5. Consoante jurisprudência desta Corte, a fração de 2/3 na aplicação da continuidade delitiva é cabível se praticados 7 ou mais delitos, o que se verificou no caso tanto para as condutas tipificadas como descaminho, quanto para as condutas tipificadas como importação irregular de medicamentos. 6. Os delitos de descaminho e de importação irregular de produtos medicamentosos não são de mesma espécie, pois o primeiro tem como bem jurídico tutelado a ordem tributária, enquanto o segundo tem a saúde pública. Destarte, adequado o reconhecimento do concurso formal entre eles em detrimento da continuidade delitiva que pressupõe o cometimento de delitos de mesma espécie. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no REsp n. 1.924.200/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022; sem grifos no original.) Outrossim, no tocante à alegação de afronta ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, também incide o óbice da Súmula n. 284/STF, haja vista a impertinência temática, pois refere-se à minorante do crime de tráfico de drogas e o delito em discussão é o de roubo circunstanciado. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 283 E 284 DO STF E 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Constatado que o insurgente mencionou dispositivo legal sem pertinência com as razões desenvolvidas no recurso, bem como apontou afronta a artigo sem apontar a Lei respectiva, de rigor a incidência da Súmula n. 284 do STF à hipótese. 2. Correta a aplicação da Súmula n. 283 do STF ao caso, pois o recorrente não desenvolveu argumentação relacionada a todos os fundamentos invocados pela instância ordinária suficientes para a manutenção do acórdão. Precedentes. 3. A se considerar que o Juiz de primeiro grau apontou provas do processo para concluir que a conduta do réu causou ofensa ao meio ambiente, decidir em sentido contrário, a ponto de se aplicar o princípio da insignificância, somente seria possível com o revolvimento fático-probatório dos autos, providência obstada pela Súmula n. 7 do STJ. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.181.992/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 10/3/2025.) Quanto à fixação do regime prisional inicial e a negativa de substituição da pena por restritiva de direitos, confira-se a fundamentação apresentada pelo Tribunal a quo: " .. Na terceira fase, as penas foram aumentadas em 1/3, pelo concurso de agentes, tendo-se cinco (5) anos e quatro (4) meses de reclusão e pagamento de treze (13) dias-multa. .. Os regimes são o inicial fechado para Lucas e inicial semiaberto para Paulo. Para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, leva-se em conta a) previsão legal impondo regime inicial; b) quantidade da pena imposta; c) reincidência; d) circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; e) gravidade concreta da execução do crime e, por fim, f) a periculosidade à sociedade. Não há violação de dispositivo legal, art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, pois lá se colocou uma faculdade, não uma obrigatoriedade, ao Julgador. O condenado a pena superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, "poderá", desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. Existe imposição no que tange ao regime fechado: "o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado" (grifei). "Não há, porém, direito subjetivo do condenado ao regime semiaberto. Deverá o juiz, diante do caso concreto, determinar o regime (semiaberto ou fechado) com observância dos critérios previstos no art. 59 do Código Penal" (Código penal interpretado. MIRABETE, Júlio Fabbrini e Renato N. Fabbrini. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 144). No caso, os delitos são concretamente graves, por se tratar de roubos em concurso de agentes e com emprego de simulacro de arma de fogo, reduzindo a capacidade de defesa das vítimas que caminhavam pela rua, lembrando-se que Paulo, conquanto primário (fls. 202/203), tem pena superior a quatro (4) anos (art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal). No que tange a Lucas, nada obstante o "quantum" das penas e sua primariedade (fls. 205), praticou dois roubos similares em curto espaço de tempo, inclusive contra vítima que já o conhecia, evidenciando periculosidade e ousadia, tanto que, tão logo cometeu os crimes, dirigiu-se a estabelecimento comercial bem próximo ao local dos fatos e usou o cartão de crédito dela, confiante na impunidade. Nestas condições, regimes diversos esbarram na literalidade de norma legal (art. 33, §§ 2º e 3º, CP), como também não cumprem com sua função maior que é a prevenção da prática de novos crimes. Observa-se, ainda, os princípios da individualização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade. Cabe invocar ensinamento do STF: "A determinação do regime inicial de cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2º do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3º do art. 33, com observância critérios previstos no art. 59." (HC nº 70.289-SP - 1ª Turma - Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ,148:490). E, no regime escolhido, Paulo fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 35, parágrafo 1º, do Código Penal). O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (art. 35, parágrafo 2º, do mesmo diploma legal). .. Incabível a substituição da carcerária por penas restritivas de direitos, por expressa vedação legal, art. 44, "caput", inc. I, do Código Penal, por se tratar de delitos que envolveram grave ameaça contra a pessoa" (fls. 406/409). Denota-se do excerto acima colacionado que foi fixado o regime inicial semiaberto em decorrência do quantum de pena aplicado, superior a 4 anos de reclusão, e negada a substituição da pena por restritiva de direitos por causa da natureza do crime, praticado com grave ameaça à pessoa. Tais posicionamentos estão com consonância com a legislação vigente e com a jurisprudência desta Corte. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES (43 KG DE MACONHA). EMPREGO CONCOMITANTE DA QUANTIDADE DE DROGA PARA O AUMENTO DA PENA-BASE E PRESSUPOSIÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM. CONDIÇÃO DE "MULA DO TRÁFICO". MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO EM 1/6. REDIMENSIONAMENTO DA PENA MANTIDO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. "Nos termos da orientação firmada nesta Corte Superior de Justiça, o fato de o Acusado ostentar a condição de "mula" do tráfico justifica a aplicação da fração mínima (1/6 - um sexto) do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, dada a maior gravidade da conduta decorrente do exercício dessa função de transporte". (AgRg no HC n. 782.526/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.) 2. Na origem, a elevada quantidade de drogas apreendidas (43 kg de maconha) foi valorada para aumentar a pena-base, afigurando-se imprópria a utilização concomitante para indicar a existência de dedicação a atividades criminosas e, assim, negar a minorante, sob pena de bis in idem, de maneira que razoável o redimensionamento da pena com a incidência da redutora em 1/6, dado o reconhecimento da condição de "mula do tráfico". 3. Fixada a pena em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, deve ser mantido o regime semiaberto, conforme preconiza o art. 33, § 2º, b. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 872.354/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 25/6/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA A CONFIRMAR A AUTORIA DELITIVA. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO VEDADO. REGIME INICIAL PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. DELITO COMETIDO QUANDO EM GOZO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. NEGATIVA À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITVAS DE DIREITOS. DELITO COMETIDO MEDIANTE GRAVE AMEAÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. I - Não se conhece de habeas corpus substitutivo de revisão criminal. Precedentes. II - Na hipótese de ilegalidade flagrante, concede-se a ordem de ofício. III - Recentemente, a utilização do reconhecimento fotográfico ou pessoal na delegacia, sem atendimento aos requisitos legais, passou a ser mitigada como única prova à denúncia ou condenação. Tal entendimento, contudo, não é aplicável de forma irrestrita, em especial na existência de demais provas, sendo certo ainda que a Resolução CNJ n. 484/2022, além de não refutar o reconhecimento fotográfico de pessoas, traz expressamente as recomendações a serem observadas nos procedimentos futuros, deixando a cargo do julgador a valoração de tal prova. Precedentes. IV - No caso dos autos, a moldura fática do acórdão indica que a autoria delitiva referente ao crime de roubo não teve como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico feito pela vítima, o qual foi ratificado em juízo, com riqueza de detalhes, restando embasada, também, no depoimento das testemunhas e na confissão do paciente em juízo, não rest ando configurada nulidade quanto ao ponto. V - O rito do habeas corpus não admite o revolvimento de matéria fático-probatória, de modo que não há que se falar em desconstituição da conclusão bem exarada pelo Tribunal local. VI - No que toca ao estabelecimento do regime inicial prisional mais gravoso sequente, embora a pena-base do delito tenha sido estipulada no mínimo legal, o Tribunal de origem agravou o regime inicial em razão das circunstâncias concretas do delito, o qual foi praticado quando o agravante estava em liberdade provisória, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. VII - Não há ilegalidade na negativa à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, uma vez vedada pelo artigo 44, I, do Código Penal nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, elementos esses que constituem a definição típico-normativa do delito do artigo 157 do Código Penal. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 914.789/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 19/8/2024.) Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada de modo a conhecer do agravo e parcialmente do recurso especial e, ness a extensão para , com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA