HC 1087379 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de VITOR COLBACHO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. Sentença condenatória. Pouca quantidade de drogas, possibilidade de enquadramento para uso pessoal. Desclassificação do tráfico para uso de drogas. Provas da materialidade e da autoria que são suficientes para embasar a condenação quanto ao crime de receptação. Pena merece pequenos reparos. Regime inicial mantido. Recurso parcialmente provido. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 14 (quatorze) dias-multa, pela prática do delito capitulado no art. 180, caput, do Código Penal, bem como à prestação de serviços à comunidade por 5 (cinco) meses pelo delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a fixação do regime inicial fechado para pena inferior a 2 (dois) anos carece de motivação concreta, devendo ser ajustada ao regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, ou, no máximo, ao semiaberto. Alega que não há elementos fáticos individualizados a indicar periculosidade do paciente, destacando emprego fixo, núcleo familiar e inexistência de violência na conduta, o que tornaria desproporcional a imposição do regime mais gravoso. Argumenta que não pode ser considerado maus antecedentes para justificar o regime fechado delito ocorrido em 2014, com trânsito em julgado em 11/09/2018, devendo ser afastado esse fundamento na fixação do regime prisional. Requer, liminarmente e no mérito, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto ou diverso do fechado. É o relatório. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena: O regime inicial deve ser o fechado, em que pese o quantum da pena fixada, ante os maus antecedentes e a multirreincidência do apelante (cf. artigo 33, §3º, do Código Penal) (fl. 18). Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito. Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024. Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime fechado, mesmo sendo a pena inferior a 4 anos pois, além da reincidência, houve a valoração negativa de circunstância judicial. Para mais , a jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se nos sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes (AgRg no HC n. 865.231/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 11.3.2024; AgRg no REsp n. 1.953.906/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 23.3.2022). Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA