REsp 2121453 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, com amparo no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça da respectiva unidade federativa, assim ementado (e-STJ, fls. 108 - 112): "Agravo previsto na Lei 7.210/84. Inconformismo da defesa com a decisão do juízo da VEP que determinou a regressão cautelar para o regime semiaberto, pelo cometimento, em tese, de falta grave consistente em suposta prática de novo delito. Requer a defesa a reforma da decisão para manter o agravante no regime aberto. Parecer da Procuradoria de Justiça no sentido do conhecimento enãoprovimento do recurso. 1. A nossa Constituição consagrou, a nível de dogma, o princípio da legalidade ao lado do devido processo legal. Em decorrência disso, qualquer punição, inclusive em sede de execução da pena, deve estar expressamente prevista em lei e só pode ser aplicada comestrita observância ao due process of law. 3. A Lei 7.210/84 não contempla a regressão cautelar do regime prisional e esta é fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, não tendo assim fincas na legislação pertinente. 4. Nem mesmo o poder cautelar genérico pode suplantar o princípio da legalidade, pois os fins não justificam os meios. 5. Uma vez cumprido o mandado de prisão, o apenado deve ser imediatamente apresentado ao Juiz da Execução, sendo-lhe dada oportunidade de se justificar. 6. Recurso provido para cassar a decisão que deferiu a regressão de regime, a fim de que se observe o devido processo legal." Em suas razões, o recorrente sustenta violação do art. 118, inciso I e seu § 2º, da Lei de Execução Penal, argumentando, em suma, que a prévia ouvida do apenado somente é exigível em caso de regressão definitiva de regime, não se aplicando à regressão cautelar. Afirma que a regressão cautelar integra o poder geral de cautela do magistrado, razão por que não há constrangimento ilegal em determinar-se o retorno do apenado que cometeu falta grave ao regime mais severo, notadamente porque tal medida visa assegurar os fins da execução penal. Requer, assim, o provimento do recurso, para que seja restabelecida a decisão de primeira instância, que determinou a regressão cautelar de regime do recorrido. Contrarrazões apresentadas (e-STJ, fls. 147 - 153) e admitido o inconformismo (e-STJ, fls. 156 - 159), os autos ascenderam ao STJ. O Ministério Público manifesta-se pelo conhecimento e provimento do recurso (e-STJ, fls. 175 - 178). É o relatório. Decido. A irresignação merece acolhimento . Extrai-se dos autos que o recorrido encontrava-se cumprindo pena em regime aberto, quando noticiada a prática, em tese, de novo delito. Por esse motivo, o Juízo da Execução determinou a regressão cautelar do recorrido para o regime semiaberto. Irresignada, a defesa manejou agravo em execução, tendo o Tribunal de origem cassado a decisão primeva na parte em que determinava a regressão cautelar do apenado com base nos seguintes fundamentos (e-STJ, fls. 110 - 111): "No caso presente, verifica-se que o agravante, durante o cumprimento da sanção em regime aberto, teria em tese, cometido novo ilícito. Diante desse painel o Magistrado do Juízo da Execução decidiu pela regressão cautelar do regime prisional, determinando a expedição de mandado de prisão. O Juízo entendeu, em síntese, que a conduta do apenado, que é caracterizada como falta grave, demonstrou ausência do senso de autodisciplina e responsabilidade necessárias ao regime de albergamento, indicando que ele não tem condições de cumprir pena nesse regime. A defesa postulou a incidência do que dispõe o artigo 118, § 2º, da LEP, sendo imprescindível a oitiva do apenado antes de se decidir pela medida de regressão ou não de regime, preservando o princípio do contraditório. Em realidade temos um conflito entre os direitos do condenado e o poder estatal de executar as sanções penais. Não há previsão da regressão cautelar de regime. Alguns defendem que o Magistrado faça uso do poder cautelar genérico, mas, nem mesmo esse poder pode extrapolar, ainda que por via indireta, o princípio da legalidade, elevado à categoria de dogma constitucional. Resulta-nos lógico que só pode ser imposta uma reprimenda ou restrição ao status libertatis do condenado, em sede de execução penal, se ela estiver contemplada na legislação pertinente. Não nos parece razoável que o princípio da legalidade, de aplicação cogente durante um processo, no qual se busca obter a prova da culpabilidade do agente, seja derrogado quando o Estado efetiva a punição, que atinge da forma mais aguda possível o direito à liberdade. Entendemos que os fins não justificam os meios e, se desejamos viver no seio de uma democracia, devemos preservar os seus valores básicos, não sendo razoável que a pretexto de com batermos a impunidade, passemos a tangenciar esses valores. Com todas as vênias, a Lei 7.2 10/84 não prevê a adoção da medida cautelar determinada pelo Juízo da execução. Deve ser ainda registrado que, em tais circunstâncias, sempre deve ser ouvido previamente o apenado. Não sendo feito isto, restará desrespeitado o devido processo legal. .. Por força destas razões, posiciono-me no sentido de ser conhecido e provido o agravo defensivo para desconstituir o decisum impugnado, determinando que, uma vez recolhido, o apenado seja imediatamente apresentado ao Juiz da Vara de Execuções Penais, sendo-lhe dada a oportunidade de se justificar. Após ser dada ao penitente oportunidade de se justificar, caberá ao Magistrado de primeiro grau decidir se determina ou não a regressão do regime prisional." (grifou-se) Como se vê, o Tribunal de origem entendeu pela impossibilidade de se determinar a regressão cautelar de regime, tendo em vista a imprescindibilidade de prévia ouvida do condenado, sob pena de violação aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Todavia, em se tratando de regressão cautelar, tal providência não se faz necessária, visto que a exigência contida no art. 118 da Lei de Execuções Penais, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, somente é obrigatória nos casos de regressão definitiva ao regime mais severo. Sobre o tema, cito os seguintes julgados : "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. MONITORAMENTO ELETRÔNICO. DESCUMPRIMENTO. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME DO CUMPRIMENTO DE PENA. OUVIDA PRÉVIA DO APENADO. PRESCINDIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Tratando-se de regressão cautelar, não é necessária a prévia ouvida do condenado, como determina o § 2º do art. 118 da Lei de Execução Penal, visto que tal exigência, segundo a jurisprudência desta Corte de Justiça, somente é obrigatória na regressão definitiva ao regime mais severo, sob pena de contrariar a finalidade da medida (precedentes.). 2. O exame dos motivos pelos quais o agravante teria descumprido as regras da monitoração eletrônica demanda revolvimento fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus (precedentes). 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 598.824/PR, deste Relator, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 17/08/2021). "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DO REGIME ABERTO. REGRESSÃO CAUTELAR. POSSIBILIDADE. 1. É certo que, de acordo com a jurisprudência desta Corte, "evidenciando-se a prática de falta grave, é perfeitamente cabível a regressão cautelar do regime prisional pelo Juiz das Execuções, sem a exigência da oitiva prévia do condenado, necessária apenas na regressão definitiva ao regime mais severo" (HC n. 455.461/PR, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 4/2/2019). 2. Na hipótese, o agravante teria, supostamente, praticado falta grave, uma vez que descumpriu as condições do regime aberto, o que, de fato, enseja a regressão cautelar do regim e prisional. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 632.398/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021). Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a decisão de primeiro grau que determinou a regressão cautelar do apenado . Publique-se. Intimem-se. EMENTA