HC 951315 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de WALLACE BARBOSA RANGEL em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO assim ementado: HABEAS CORPUS. VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. REGRESSÃO CAUTELAR. PRISÃO ALBERGUE DOMICILIAR COM USO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA. USO DO EQUIPAMENTO COM A BATERIA DESCARREGADA. NÃO APRESENTAÇÃO AO PATRONATO E NEM COMUNICAÇÃO À DEFENSORIA PÚBLICA. FALTA GRAVE. É incontroverso, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência que é taxativo o rol do artigo 50 da Lei de Execuções Penais, o qual prevê as condutas que configuram falta grave. É cediço que o uso da tornozeleira sem bateria suficiente, em que o apenado deixa de manter o aparelho em funcionamento, é falta grave, já que resta impossível o seu monitoramento eletrônico, o que poderia até equivaler, em última análise, à própria fuga (cf. os arts. 50, inc. VI e 39, inc. V, da Lei de Execuções Penais). Aqui, como houve, ao menos em tese, desrespeito às condições impostas no regime aberto, fato previsto como passível de configurar falta grave, nos termos do art. 50, inc. V, da Lei de Execução Penal, não há falar em constrangimento ilegal decorrente da instauração de processo administrativo disciplinar com a finalidade de apurar a ocorrência desse tipo de infração e tampouco quando há o deferimento de medida cautelar por parte da autoridade apontada como coatora. Por isso, se o condenado utiliza a tornozeleira eletrônica, mas não adota os cuidados necessários para mantê-la em funcionamento, tal omissão equivale à clara violação do equipamento, que resta impedido de cumprir sua função. Por tais motivos, meu voto é no sentido de JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO deduzido no presente habeas corpus. Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, pois foi determinada a regressão cautelar de regime sem que fossem levadas em consideração as justificativas apresentadas pelo reeducando, que seriam aptas ao afastamento da infração disciplinar. Alega que não há previsão legal para a regressão cautelar, sendo, ainda, necessária prévia oitiva judicial do apenado antes da regressão de regime por suposta prática de falta grave. Requer, assim, que seja afastada a regressão cautelar de regime, ou, subsidiariamente, seja determinado ao Juiz de primeiro grau que aprecie a justificativa apresentada pelo paciente ou designe audiência de justificação. É o relatório. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto às controvérsias apresentadas: É incontroverso, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência que é taxativo o rol do artigo 50 da Lei de Execuções Penais, o qual prevê as condutas que configuram falta grave, sendo esta a orientação do Superior Tribunal de Justiça, in litteris: .. É cediço que o uso da tornozeleira sem bateria suficiente, em que o apenado deixa de manter o aparelho em funcionamento, é falta grave, já que resta impossível o seu monitoramento eletrônico, o que poderia até equivaler, em última análise, à própria fuga (cf. os arts. 50, inc. VI e 39, inc. V, da Lei de Execuções Penais). Aqui, como houve, ao menos em tese, desrespeito às condições impostas no regime aberto, fato previsto como passível de configurar falta grave, nos termos do art. 50, inc. V, da Lei de Execução Penal, não há falar em constrangimento ilegal decorrente da instauração de processo administrativo disciplinar com a finalidade de apurar a ocorrência desse tipo de infração e tampouco quando há o deferimento de medida cautelar por parte da autoridade apontada como coatora. Por isso, se o condenado utiliza a tornozeleira eletrônica, mas não adota os cuidados necessários para mantê-la em funcionamento, tal omissão equivale à clara violação do equipamento, que resta impedido de cumprir sua função (fls. 62-63, grifo meu). Segundo entendimento firmado nesta Corte, é possível a regressão cautelar para qualquer dos regimes mais severos, por analogia ao disposto no art. 118 da Lei n. 7.210/1984, por suposta prática de falta grave, não sendo necessária a realização de prévia oitiva do apenado, que só é indispensável na regressão definitiva. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INFRAÇÃO DISCIPLINAR GRAVE. PRIMAZIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OITIVA JUDICIAL NECESSÁRIA APENAS EM FACE DE REGRESSÃO DEFINITIVA DE REGIME. ANÁLISE DAS PROVAS PARA AFASTAMENTO DA FALTA. IMPOSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, em caso de prática de fato definido como crime doloso ou falta grave, consoante exegese do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, é necessária a prévia oitiva judicial do apenado antes que se proceda à regressão de regime. 2. Referida audiência é dispensada tão somente quando se trata de regressão temporária de regime, visto que " a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é sólida em reconhecer a legalidade da regressão cautelar de regime prisional sem a audiência do apenado, sendo este procedimento exigido somente quando da regressão definitiva" (AgRg no HC n. 736.226/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15/8/2022). Precedentes também do Supremo Tribunal Federal. 3. É forçoso esclarecer, ainda, que tal procedimento não se confunde com a audiência de justificação realizada para a apuração da infração disciplinar grave, de modo a esclarecer o contorno fático da falta, a qual, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, "supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena"" (AgRg no REsp n. 1.856.867/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 1º/10/2020). 4. Na hipótese, não foi determinada a regressão definitiva, mas sim cautelar do sentenciado, o que, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não ofende o teor do Enunciado Sumular n. 533, porquanto foi determinada a instauração do respectivo procedimento administrativo disciplinar antes que se proceda à regressão definitiva. 5. Ademais, a Corte local foi categórica ao ressaltar o descumprimento das condições impostas, "mormente descumprimento do horário de recolhimento em sua residência". Assim, desconstituir o julgado de origem - no sentido de que não houve análise das provas antes da imposição da penalidade - demandaria dilação probatória, providência vedada no exame do habeas corpus. 6 . Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC n. 174.712/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 9.3.2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÕES DO REGIME ABERTO. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME. OITIVA PRÉVIA DO APENADO. PRESCINDIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.. 1- Nos termos do art. 50, V, da LEP, pratica falta grave aquele que descumpre, no regime aberto, as condições impostas. 2- Na situação vertente, após ter sido convertida a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade e concedida a prisão domiciliar, por falta de vagas no regime aberto, a polícia não encontrou o executado em três oportunidades. Justificou a defesa que o recorrente trabalha em várias fazendas. No entanto, é seu dever informar à Justiça o endereço certo e atual, o que não fez. Assim, mostrou-se o apenado descaso e destemor para com a Justiça. 3- Evidenciando-se a prática de falta grave, consistente no descumprimento das condições imposta ao regime aberto, na modalidade prisão albergue domiciliar, é cabível a regressão cautelar do regime prisional pelo Juiz das execuções, sem a exigência da oitiva prévia do sentenciado, necessária apenas para a regressão definitiva ao regime mais severo. .. (AgRg no HC n.º 438.243/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019) 4- Não houve violação da Resolução 474/2022 do CNJ, a qual prevê intimação do condenado por sentença definitiva para dar início ao cumprimento da pena, hipótese diversa dos autos em que o recorrente, a par não ter comparecido, desde setembro/2019, para cumprir a prestação de serviços comunitários inicialmente estabelecida em audiência admonitória, deixou de atender às intimações do Juízo e não foi encontrado por três vezes no endereço informado nos autos . 5- Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 806.034/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.3.2023.) Na mesma linha: AgRg no HC n. 709.680/AL, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 21.2.2022; AgRg no HC n. 728.791/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 27.4.2022. Nessa linha, não tendo sido determinada a regressão definitiva de regime, não há ofensa ao enunciado da Súmula n. 533/STJ. Ademais, o descumprimento das condições impostas por ocasião do deferimento da prisão domiciliar ou do regime aberto ou semiaberto caracteriza falta grave, o que autoriza, por si só, a regressão cautelar do regime prisional, mesmo que per saltum, não podendo ser acolhida a tese de ausência de fundamentação idônea para medida. Nesse sentido: AgRg no HC n. 508.808/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.8.2019; AgRg no HC n. 743.136/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.4.2023; AgRg no HC n. 819.508/MG, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 1/12/2023; AgRg no HC n. 851.880/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26.9.2023; HC n. 720.222/GO, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 9.5.2022; AgRg no HC n. 709.680/AL, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 21.2.2022; AgRg no HC n. 728.791/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 27.4.2022. Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA