HC 673235 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de ALESSANDRO CANDIDO DA SILVA OLIVEIRA, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, proferidono julgamento do HC n. 2038640-09.2021.8.26.0000. Extrai-se dos autos que o Juiz singular, em 2/2/21, reconheceu o cometimento de falta grave do paciente em 9/3/20, com determinação de regressão para o regime semiaberto (fls. 230/231). Pedido de reconsideração foi indeferido (fls. 253/254). Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, o qual denegou a ordem nos termos do acórdão que restou assim ementado: "Habeas Corpus" - Execução da pena - Decisão que determinou a regressão do paciente ao regime semiaberto - Inexistência de constrangimento ilegal - Inadequação da via eleita - Os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento de que não se admite "Habeas Corpus" quando a lei prevê recurso próprio para impugnar a decisão proferida pelo Juízo das Execuções Criminais - Matéria insuscetível de "habeas corpus" Ordem não conhecida." (fl. 13) No presente writ, o impetrante sustenta que a regressão de regime foi desarrazoada, pois transcorrido longo lapso temporal deste a conduta até o reconhecimento da falta grave. Destaca que o saldo de pena a cumprir é de 16 meses e que novo direito de progredir ao regime aberto seria alcançado com os próximos 80 dias de cumprimento de pena. Esclarece que não houve realização de falta propriamente dita, pois não houve novo crime. Invoca a Recomendação n. 62 do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ, bem como o cabimento de livramento condicional, nos termos do art. 131 da Lei de Execução Penal- LEP, para fins de nãosuportar o regime semiaberto. Requer, em liminar e em mérito, o contramandado de prisão ou a concessão de livramento condicional. Medida liminar indeferida conforme decisão de fls. 258/259. Informações prestadas às fls. 263/266. Parecer ministerial de fls. 283/287pelo não conhecimento da impetração. É o relatório. Decido. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Na esteira do delineado aresto hostilizado eno parecer ministerial da lavra do douto Subprocurador-Geral da República JOSÉ ELAERES MARQUES TEIXEIRA, o qual adoto como razões de decidir, a partir do quadro fático delineado, "verifica-se que, ao não observar o recolhimento domiciliar noturno, o paciente descumpriu as condições impostas no regime aberto, o que configura falta grave e autoriza a regressão de regime de cumprimento de pena, consoante previsão expressa do art. 50, V, c/cart. 118, ambos da Lei de Execuções Penais." Na linha do referido entendimento, confiram-se os seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE INOCORRÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÕES DO REGIME ABERTO. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O julgamento monocrático do habeas corpus não representa ofensa ao princípio da colegialidade, nos termos do art. 34, XX, do RISTJ, notadamente porque qualquer decisão monocrática está sujeita à apreciação do órgão colegiado, em virtude de possibilidade de interposição do agravo regimental, como na espécie. 2. Sobre o mérito da controvérsia estabelecida, consolidou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que o não cumprimento das condições impostas por ocasião do deferimento da prisão domiciliar/regime aberto ao sentenciado caracteriza falta grave, implicando na regressão de regime prisional. 3. Agravo regimental não provido."(AgRg no HC 508.808/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 30/08/2019) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME ABERTO.MODALIDADE PRISÃO ALBERGUE DOMICILIAR. DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS. NÃO COMPARECIMENTO EM JUÍZO. FALTA GRAVE. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME PRISIONAL. CABIMENTO. JUSTIFICATIVA PARA O DESCUMPRIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONCESSÃO DE INDULTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Evidenciando-se a prática de falta grave, consistente no descumprimento das condições imposta ao regime aberto, na modalidade prisão albergue domicililar, é cabível a regressão cautelar do regime prisional pelo Juiz das execuções, sem a exigência da oitiva prévia do sentenciado, necessária apenas para a regressão definitiva ao regime mais severo. 2. Os argumentos apresentados pela defesa do agravante de que ele teria sido induzido a erro pelo cartório judicial, ao afirmar a desnecessidade de nova apresentação em juízo, não foram comprovados pelo sentenciado, e tampouco foram considerados pelas instâncias precedentes para justificar o não comparecimento em juízo na data aprazada. 3. A fim de desconstituir o entendimento do Tribunal de origem acerca da configuração da falta disciplinar imputada ao condenado, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado na presente via. 4. O eventual direito do agravante à concessão do indulto previsto no Decreto Presidencial n. 9.246/2017, não foi examinado pelo Tribunal de origem, o que obsta a análise do tema por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de atuar em indevida supressão de instância. 5. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível. 6. Agravo regimental desprovido."(AgRg no HC 438.243/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 13/08/2019) De outro lado, o pleito relativo ao livramento condicional não foi objeto de exame pela Corte de origem, tendo entendido que eventual debate acerca de incidentes da execução penal deverá ser feito em sede de recurso específico previsto em lei,o que obsta a análise direta do tema por este Tribunal Superior, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. EXAME CRIMINOLÓGICO. AUSÊNCIA DE DEBATE DA QUESTÃO PELA CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE INDEFERE LIMINARMENTE O WRIT. 1. Esta Corte tem reiteradamente afirmado que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos (AgRg no RHC n. 110.812/PR, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Quinta Turma, DJe 10/12/2019). 2. No caso, a Corte estadual decidiu em conformidade com o entendimento deste STJ, ao destacar que eventual debate acerca de incidentes da execução penal deverá ser feito em sede de recurso específico previsto em lei. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido."(AgRg no HC 675.199/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,DJe 09/08/2021) De qualquer sorte,a legislação penal exige, para a concessão do livramento condicional, não só a ausência de cometimento de faltas nos últimos 12 meses, como também bom comportamento durante a execução da pena (art. 83, III, "a" e "b", do CP). Ilustrativamente: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. PREVISÃO DE JULGAMENTO EM DECISÃO MONOCRÁTICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO LIVRAMENTO CONDICIONAL INDEFERIDO. REQUISITO SUBJETIVO NÃO IMPLEMENTADO. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. LIMITAÇÃO DO PERÍODO DE AFERIÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Segundo reiterada manifestação desta Corte, não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do Relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do Órgão Colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. .. (AgRg no HC 650.370/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 29/04/2021). 2. Não se aplica limite temporal à análise do requisito subjetivo, devendo ser analisado todo o período de execução da pena, a fim de se averiguar o mérito do apenado. Precedentes. 4. O afastamento dos fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias quanto ao mérito subjetivo do paciente demandaria o reexame de matéria fático-probatória, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus. .. (HC n.º 564.292/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe 23/6/2020). 3. A circunstância de o paciente já haver se reabilitado, pela passagem do tempo, desde o cometimento das sobreditas faltas, não impede que se invoque o histórico de infrações praticadas no curso da execução penal, como indicativo de mau comportamento carcerário (HC n. 347.194/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado em 28/6/2016). 4. De fato, a legislação penal exige o bom comportamento carcerário durante a execução da pena, como condição subjetiva para o livramento condicional (Código Penal, Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: .. III - comprovado: a) bom comportamento durante a execução da pena .. ). Constata-se que a referida norma é clara em exigir, como requisito subjetivo para o livramento, cumulativamente, o não cometimento de falta nos últimos 12 meses e o bom comportamento carcerário. 5. No caso concreto, o agravante praticou uma falta grave durante a execução da pena, a qual, apesar de já reabilitada, é relativamente recente. 6. Agravo regimental improvido."(AgRg no HC 665.369/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,DJe 01/06/2021) No que concerne a necessidade de se antecipar a progressão da paciente para o regime aberto ou domiciliar em razão Pandemia do COVID-19, tampouco, merece prosperar a irresignação. Sobre o tema, o colendo Supremo Tribunal Federal, conforme vê-se do Informativo n. 970, esclareceu a necessidade de realização de análise pelo julgador de primeiro grau caso a caso, não havendo a determinação para a soltura imediata e irrestrita dos apenados em geral. A propósito: "O Plenário, preliminarmente, afastou a legitimidade de terceiro interessado e, por maioria, não referendou medida cautelar implementada pelo ministro Marco Aurélio (relator) no sentido de conclamar os juízos de execução a analisarem, ante o quadro de pandemia causado pelo coronavírus (COVID-19) e tendo em conta orientação expedida pelo Ministério da Saúde (no sentido de segregação por 14 dias), a possibilidade de aplicação das seguintes medidas processuais: (a) liberdade condicional a encarcerados com idade igual ou superior a sessenta anos, nos termos do art. 1º da Lei 10.741/2003; (b) regime domiciliar aos soropositivos para HIV, diabéticos, portadores de tuberculose, câncer, doenças respiratórias, cardíacas, imunodepressoras ou outras suscetíveis de agravamento a partir do contágio pelo COVID-19; (c) regime domiciliar às gestantes e lactantes, na forma da Lei 13.257/2016; (d) regime domiciliar a presos por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça; (e) substituição da prisão provisória por medida alternativa em razão de delitos praticados sem violência ou grave ameaça; (f) medidas alternativas a presos em flagrante ante o cometimento de crimes sem violência ou grave ameaça; (g) progressão de pena a quem, atendido o critério temporal, aguarda exame criminológico; e (h) progressão antecipada de pena a submetidos ao regime semiaberto. O Tribunal afirmou que o amicus curie, por não ter legitimidade para propositura de ação direta, também não tem para pleitear medida cautelar. Entendeu que houve, de ofício, ampliação do pedido da presente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Explicou que, no controle abstrato de constitucionalidade, a causa de pedir é aberta, mas o pedido é específico. Salientou que o Supremo Tribunal Federal (STF) analisou detalhadamente, em sessão ocorrida em 9.9.2015, todos os pedidos formulados na petição inicial e que as questões agora discutidas não estariam relacionadas com aqueles pedidos. Explicitou não ser possível a ampliação do pedido cautelar já apreciado anteriormente. A Corte está limitada ao pedido. Aceitar a sua ampliação equivale a agir de ofício, sem observar a legitimidade constitucional para propositura da ação. Ademais, em que pese a preocupação de todos em relação ao Covid-19 nas penitenciárias, a medida cautelar, ao conclamar os juízes de execução, determina, fora do objeto da ADPF, a realização de megaoperação para analisar detalhadamente, em um único momento, todas essas possibilidades e não caso a caso, como recomenda o Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Gilmar Mendes, que referendaram a medida cautelar. O ministro Gilmar Mendes pontuou que a decisão do relator se enquadra no pedido da inicial, na declaração de estado de coisa inconstitucional. ADPF 347 TPI-Ref/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 18.3.2020. (ADPF347)" Na mesma linha, a Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, que não determina a soltura de presos de forma indiscriminada, nem mesmo daqueles que apresentem comorbidades e idade que potencializem a infecção pelo vírus da COVID-19, na medida em que referida medida não resolve nem mitiga o problema, uma vez que os riscos de contrair a doença não são apenas inerentes àqueles que fazem parte do sistema penitenciário. De mais a mais, deve prevalecer o bom senso. Assim como a gravidade abstrata do delito não é fundamentação idônea para a prisão, a gravidade abstrata da doença igualmente não o é para automática concessão de prisão domiciliar, devendo cada caso ser analisado de forma individualizada. No caso sob exame, conforme se vê, não existe nos autos informação de que o reeducandotenha comorbidade que integra o denominado grupo de risco. De mais a mais, e sobretudo, não foi demonstrada, na hipótese em exame, a preexistência de grave risco à saúde não estando, de forma evidente, portanto, haver manifesto constrangimento ilegal que mereça reparos de ofício. Acresça-se, ainda, que não há notícia de descontrole da doença no ambiente carcerário em que se encontra, de forma que não se mostra evidente a necessidade de se antecipar a progressão para o regime aberto ou domiciliar. Nessa ordem ideias, o acolhimento da tese trazida no presente writ, a fim de demover o que concluído pela origem, implica no afastamento das premissas delineadas, o que somente se daria a partir de inevitável reexame de matéria fática, o que não é admissível na via eleita. Dessa forma, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se.