HC 698450 - DECISAO

DECISÃO MATHEUS DOS SANTOS REGO alega sofrer coação ilegal em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. O paciente encontrava-se cumprindo pena em regime aberto, quando foi flagrado por porte de entorpecentes para uso próprio, e, após sua oitiva, reconhecida a prática de falta grave, foi regredido ao regime fechado. A defesa requer a cassação da decisão, pois "não houve qualquer crime" (fl. 6) e o apenado estava "reinserido na sociedade, sem qualquer informação desabonadora" (fl. 8). Ademais, considera a penalidade ilegal, pois "na sentença condenatória foi fixado o regime aberto .. ", não sendo possível a regressão de regime (fl. 10). Decido. O writ comporta pronta solução, por decisão monocrática do relator, pois o colegiado já externou o entendimento de que é cabível a regressão a regime de cumprimento de pena mais gravoso que o fixado na sentença, na hipótese de prática de falta grave. Não há falar em imutabilidade da sentença, pois, a teor do art. 118 da LEP, a execução da reprimenda privativa de liberdade também está sujeita à forma regressiva. Confira-se: "não se constata ilegalidade na decisão do juízo da execução que determina a regressão a regime mais rigoroso do que o fixado na sentença ante o cometimento de falta grave" (AgRg no HC 594.122/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 23/9/2020) Ainda: "não constitui ofensa à coisa julgada a regressão a regime de cumprimento de pena mais gravoso que o fixado na sentença, em razão da prática de falta grave (art. 118, inciso I, da Lei de Execução Penal) (AgRg no HC 525.652/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 5/12/2019). O apenado praticou falta grave e não pode permanecer no regime aberto. Embora o art. 28 da Lei 11.343/2006 não mais preveja a pena privativa de liberdade para a posse de droga para uso próprio, tal fato continua sendo classificado como crime e enseja o reconhecimento de falta disciplinar quando cometido durante a execução, nos termos do art. 52 da LEP. Confira-se: "a prática de crime descrito no art. 28 da Lei 11.343/2006, apesar de não mais cominar pena privativa de liberdade, constitui falta grave, apta a autorizar a regressão de regime" (HC n. 220.413/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 1º/7/2013)" (HC 373.714/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 2/3/2017). Deveras: "Apesar de o tipo não mais cominar pena privativa de liberdade, não houve descriminalização da conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Assim, a teor dos precedentes desta Corte, a posse de drogas no curso da execução, ainda que para uso próprio, constitui falta grave, nos moldes do art. 52 da LEP, pois o preso que pratica fato previsto como crime doloso durante o resgate das penas não demonstra comportamento adequado, apto a atrair os benefícios do sistema progressivo" (AgRg no HC 528.947/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019). O art. 118, inciso I, da LEP, estabelece que o apenado ficará sujeito à transferência para qualquer dos regimes mais gravosos quando praticar fato definido como crime doloso ou falta grave. Não há obrigatoriedade de se observar a forma progressiva estabelecida no art. 112 da LEP. Entretanto, conquanto seja possível, a regressão per saltum depende de adequada motivação, por se tratar de escolha da punição mais severa ao apenado. Data venia, as circunstâncias do caso concreto não justificam, por si só, a regressão do regime aberto ao fechado. A punição se revela desproporcional. O apenado já havia descumprido, antes, as disposições da sentença e essa é a segunda vez que frustra a execução penal. Entretanto, a posse de drogas para uso próprio não é conduta de destacada gravidade e as instâncias ordinárias não indicaram peculiaridade que justifique a privação total da liberdade do postulante e seu recolhimento em unidade de segurança máxima. Existe meio adequado e menos excessivo para punição da falta grave, sendo suficiente a regressão do paciente ao regime semiaberto, no qual poderá exercer trabalho externo, estudar e gozar saídas temporárias, sem maior prejuízo às atividades de reinserção social. À vista do exposto, concedo em parte o habeas corpus, apenas para determinar que o apenado seja regredido ao regime semiaberto em razão da falta grave. Publique-se e intimem-se.