HC 956738 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de BRUNO BEZERRA DOS REIS apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Agravo em Execução n. 0009232-11.2024.8.26.0482). Depreende-se dos autos que o Juízo de primeiro grau homologou falta de natureza grave praticada pelo ora paciente e determinou a sua regressão ao regime fechado, a perda de 1/3 do tempo remido e o reinício da contagem do prazo para progressão de regime a partir da data da falta (e-STJ fls. 84/86). Irresignada, a defesa interpôs agravo em execução perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 98 ): AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Recurso defensivo. Falta disciplinar de natureza grave. Preliminar. Nulidade por ausência de oitiva judicial. Não acolhimento. Desnecessária a oitiva judicial se o agravante teve a oportunidade de se manifestar no âmbito do procedimento administrativo instaurado para apurar a prática da infração disciplinar acompanhado de defesa técnica. Mérito. Absolvição por atipicidade da conduta. Subsidiariamente: aplicação de advertência e desclassificação para falta de natureza média. Impossibilidade. Agravante que estava em gozo de saída temporária e confessou estar fora da residência em horário em que deveria estar recolhido. Descumprimento das condições de gozo de saída temporária (desobediência de recolhimento domiciliar noturno) equiparado a ilícito administrativo de descumprimento de ordem, expressamente prevista em dispositivo legal como de natureza grave. Portaria Conjunta nº 02/2019 do DEECRIM, art. 7º, ítem "c e art. 50, VI c/c art. 39,I e V, ambos da Lei de Execuções Penais. Decisão mantida. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DESPROVIDO. Na presente impetração, a defesa alega que "a regressão de regime prisional é medida judicial de intensa gravidade e desproporcional ao ato praticado pelo sentenciado", e "não há previsão legal prática de falta grave para o descumprimento das condições impostas para autorização da saída temporária" (e-STJ fl. 4). Ao final, requer que "seja declarada a nulidade do ato por falta oitiva judicial, subsidiariamente, desconstituição da infração por não existir o mínimo lastro probatório a sustentar um édito condenatório" ou, subsidiariamente, "seja desclassificada a conduta para o fim de caracterizá-la com falta disciplinar de natureza média, por medida de justiça" (e-STJ fl. 11). É o relatório. Decido. Há, no caso, ilegalidade a ser sanada. Inicialmente, confira-se a fundamentação exposta pelo Juízo da execução para afastar a tese de cerceamento de defesa, reconhecer a prática de falta grave pelo paciente e determinar a sua regressão ao regime fechado, a perda de 1/3 do tempo remido e o reinício da contagem do prazo para progressão de regime a partir da data da falta (e-STJ fls. 84/86): Segundo apurado nos autos, o sentenciado BRUNO BEZERRA DOS REIS durante o período da saída temporária, foi abordado por policiais militares em logradouro diverso do informado por volta das 22h35min, fora do horário determinado nas condições da portaria da saída temporária, cujo recolhimento noturno era das 19h até às 06h da manhã (pág. 1.209). O descumprimento gerou a sustação cautelar do regime semiaberto (pág. 70). Inquirido acerca do ocorrido, o apenado alegou: "que durante a saidinha de março de 2024, foi flagrado fora do horário e explica que na hora do flagrante estava indo da casa do seu irmão para o seu endereço e que estava na casa do seu irmão para ver seus sobrinhos, pois a saudade falou mais alto e acrescenta que ainda era cedo e não estava fazendo nada de errado" (pág.1.226). Como se vê, a autoria e a materialidade da infração estão suficientemente demonstradas no procedimento administrativo disciplinar, de sorte que a responsabilização do sentenciado era mesmo de rigor. Com efeito, a teor do artigo 50, inciso II, da Lei de Execução Penal, o sentenciado comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que fugir. Destaco, por oportuno, que durante todo o procedimento administrativo instaurado no estabelecimento prisional, o sentenciado foi acompanhado por um dos advogados dos quadros da FUNAP, de modo a lhe garantir o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, disposto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Observe-se, aqui, a independência entre as esferas administrativa e judicial; logo, o procedimento administrativo não está adstrito aos mesmos rigorismos formal e probatório do processo penal. Nestes termos, os fatos apurados nos autos bem como a oitiva do sentenciado no procedimento disciplinar - realizada na presença de defesa técnica e nos termos do Comunicado CG 231/2007 da Corregedoria Geral da Justiça - comprovam a inadequação de comportamento. Não há que se falar em nulidade por ausência de oitiva do sentenciado em Juízo, eis que foi previamente ouvido na presença de defensor, apresentando sua versão dos fatos logo, devidamente respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa. .. No mais, a conduta do sentenciado foi apurada em procedimento administrativo disciplinar sem irregularidades e sua conclusão está de acordo com as provas produzidas e disposições legais pertinentes. Os fatos apurados (fuga/abandono) são graves e revelam que o sentenciado ainda não conseguiu conter os seus instintos primitivos diante das eventuais contrariedades da vida. Importante ressaltar que, no caso, a perda dos dias remidos deve alcançar o montante de 1/3 (um terço), para garantia do princípio da suficiência da pena, em face do caráter acintoso e grave da conduta em foco, comprometedora do primado da disciplina. Imperioso, inclusive, escoimar o risco de sua repetição, afastando qualquer nefasta sensação de impunidade. Por sua vez, o Tribunal de origem assim consignou (e-STJ fls. 100/107): Passo a análise da preliminar de nulidade do procedimento administrativo por falta de oitiva judicial. Alega o agravante que há nulidade no procedimento de verificação da falta, por não ter sido ouvido judicialmente. Contudo, ao revés, o agravante foi ouvido durante o procedimento para apuração da falta (fls. 1226 dos autos da execução) acompanhado por advogado da FUNAP Dr. Georges Estevam Michalides, sendo, portanto, garantida a ampla defesa, fato incontroverso nos autos. Aliás, importante consignar que às fls. 1229/1238 dos autos da execução foi apresentada a defesa pelo advogado particular do agravante, Dr. Felipe Queiroz Gomes. Como é cediço, as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça e esta Terceira Câmara de Direito Criminal pacificaram entendimento de que basta a realização de oitiva do sindicado no estabelecimento prisional, devidamente acompanhado por advogado, bem como efetivamente oportunizados o direito ao contraditório e à ampla defesa, para que haja validade do procedimento apuratório disciplinar, dispensando-se a realização de oitiva judicial. Assim, rejeito a preliminar de nulidade em razão da falta de oitiva judicial. No mérito, o recurso não deve ser provido. Na decisão agravada de fls. 1276/1278 reconheceu-se a prática falta disciplinar de natureza grave pelo agravante em 17/03/2024, razão pela qual determinou-se a perda de 1/3 dos dias remidos ou a remir, e a interrupção do cálculo de penas para fins de progressão, além da regressão do agravante ao regime fechado, decisão objeto de recurso da defesa. Alega o agravante a atipicidade da conduta e a desproporcionalidade na aplicação da falta. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da falta para média. No entanto, não assiste razão ao agravante. A decisão deve ser mantida. Analisando os documentos de fls. 1208/1245 dos autos da execução, observo que restou consignado que em 17/03/2024, o agravante descumpriu as regras da Portaria Conjunta 002/2019 durante período em que estava em saída temporária. Consta que os Policiais Militares, por volta das 22h35min, abordaram o agravante na Rua Damásio Pinto, nº 460, no Bairro Itaquera, ou seja, fora do horário determinado no salvo conduto, descumprindo, assim, as condições impostas de permanecer recolhido no período noturno, entre as 19h00 e 6h00 (fls. 1209 da execução). Em Procedimento Disciplinar regularmente instaurado e desenvolvido, o agravante foi ouvido (fls. 1226 da execução) e disse que durante a saidinha de março de 2024 foi flagrado fora do horário e explicou que na horário do flagrante estava indo da casa do seu irmão para o seu endereço. Disse, também, que estava na casa do irmão para ver os sobrinhos, pois a "saudade falou mais alto". Acrescentou que ainda era cedo e que não estava fazendo nada de errado. O agravante, pois, admitiu a prática da falta grave comunicada, o que também foi confirmado pelo depoimento do Agente Penitenciário. Wilson Pelho Limeira, nesse sentido, confirmou que o agravante foi abordado por volta das 22h35min em logradouro público diverso do informado no salvo conduto, desrespeitando a Portaria Conjunta 02/2019, que regula as saídas temporárias em São Paulo. Por conseguinte, além da confissão do agravante, o depoimento do agente penitenciário também confirma a prática da falta e goza de presunção iuris tantum de legitimidade, imparcialidade, lealdade e boa-fé, merecendo credibilidade e exercendo força probatória suficiente para caracterização de falta disciplinar, desde que não haja prova em contrário, exatamente o caso dos autos. .. Diante disso, uma vez confirmado o descumprimento da Portaria Conjunta 02/2019, com razão o juiz "a quo" que entendeu pela prática da falta disciplinar de natureza grave, homologando a aplicação da falta, uma vez que a conduta se amolda perfeitamente ao quanto previsto no art. 50, VI, e no art. 39, I e V da Lei de Execução Penal, não sendo o caso, ainda, de aplicação de advertência nos termos do art. 146-C, VII da Lei de Execuções Penais, aplicável para o os casos de violação de monitoração eletrônica. Vejamos: .. Ademais, descumpriu o agravante as determinações do art. 7º, ítem "c" da Portaria nº 02/2019 do DEECRIM quando não obedeceu ao horário de recolhimento domiciliar estipulado na Portaria, tanto assim que em oitiva no procedimento administrativo reconheceu ter saído da residência em horário em que deveria estar recolhido. Não restam dúvidas, pois, da prática da falta disciplinar de natureza grave pelo agravante. Quanto ao pedido subsidiário, no sentido desclassificar a conduta para falta de natureza média, ressalto que a conduta praticada se amolda perfeitamente às disposições do art. 50, VI c/c art. 39, I e V, ambos da Lei de Execuções Penais, não sendo possível acolher o pleito de desclassificação. Em relação aos dias remidos, a perda de 1/3 deve ser mantida, uma vez que proporcional à falta cometida. O Superior Tribunal de Justiça, contudo, já manifestou que, "nos termos do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, é imprescindível para a regressão definitiva de regime carcerário, a prévia oitiva do apenado, em juízo, sob pena de nulidade" (HC n. 407.808/SP, relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 13/10/2017, grifei). No mesmo sentido, os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME E PERDA DE DIAS REMIDOS E A REMIR. AUDIÊNCIA JUDICIAL. AUSÊNCIA. NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O princípio da dialeticidade recursal impõe que a parte recorrente impugne todos os fundamentos da decisão recorrida e demonstre, concreta e especificamente, o seu desacerto. 2. A falta de ataque a todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial obsta o conhecimento do agravo, nos termos do art. 932, III, CPC/2015, do art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ e da Súmula n. 182/STJ, aplicável por analogia. 3. Na origem, o recurso especial não foi admitido diante dos óbices das Súmulas n. 7/STJ e n. 283/STF, bem como a ausência de comprovação do dissídio jurisprudencial. Todavia, no que diz respeito ao primeiro dos impedimentos, a parte se limitou afirmar, genericamente, que a análise das teses meritórias não exigiria o revolvimento, mas apenas a revaloração jurídica dos fatos delineados pela Corte a quo, o que não atende ao ônus de impugnação concreta e específica. 4. Para afastar a incidência da Súmula n. 7/STJ, exige-se a demonstração clara e objetiva de que a solução da controvérsia e a verificação de violação da lei federal independem do reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Na espécie, não houve sequer o cuidado de se contextualizar os dados concretos constantes do acórdão recorrido. 5. O entendimento firmado no âmbito da Quinta e da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser imprescindível a realização de audiência de justificação perante o Juízo competente no procedimento administrativo disciplinar para apuração de falta grave quando houver regressão definitiva de regime prisional. Precedentes. 6. Na espécie, a decisão homologatória do procedimento administrativo disciplinar determinou a regressão de regime e decretou a perda dos dias remidos e a remir, com a interrupção do cálculo de penas para fins de progressão, sem proceder à prévia oitiva judicial do apenado, em sede de audiência de justificação, evidenciando a nulidade absoluta do ato. 7. Agravo regimental não provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício. (AgRg no AREsp n. 2.480.566/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo, Desembargador Convocado do TJSP , Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024, gr.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. REGRESSÃO DEFINITIVA DE REGIME PRISIONAL. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. ATO PROCESSUAL IMPRESCINDÍVEL. POSTERIOR DEFESA POR ESCRITO. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não se constata a alegada violação do art. 619 do Código de Processo Penal, pois o Tribunal de origem não está obrigado a rebater minuciosamente cada ponto da argumentação das partes, desde que exponha de maneira contundente e precisa as razões pelas quais as suas pretensões foram acolhidas ou rejeitadas. 2. Ambas as turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior consolidaram a compreensão de que, para a regressão definitiva de regime prisional, é imprescindível a prévia oitiva judicial do apenado em audiência de justificação, não sendo suficiente para suprir a falta do referido ato judicial a apresentação de defesa escrita, ainda que por intermédio de advogado. 3. Em razão das graves consequências decorrentes da regressão definitiva de regime prisional, a prévia oitiva do apenado em juízo, conforme determina o art. 118, § 2.º, da Lei de Execução Penal, constitui instrumento de autodefesa personalíssimo e oral, equiparável ao interrogatório na ação penal. Desse modo, a apresentação de razões defensivas por defensor técnico, por escrito, não supre a necessidade de que se realize a audiência de justificação para o exercício da autodefesa oralmente. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.164.391/GO, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. NECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Em caso de prática de fato definido como crime doloso ou falta grave, consoante exegese do art. 118, § 2º, da lei de Execução Penal, é necessária a prévia oitiva judicial do apenado antes que se proceda à regressão de regime. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 726.758/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME. FALTA GRAVE. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME. PRÉVIA OITIVA DO CONDENADO. ART. 118 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL -LEP. INAPLICABILIDADE. CAUTELAR REGRESSÃO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O § 2º do art. 118 da Lei de Execução Penal determina que o condenado seja ouvido previamente na regressão definitiva de regime prisional. Na regressão cautelar, hipótese dos autos, não há tal exigência. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 680.027/MG, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 26/11/2021, grifei.) Em face da nulidade das decisões impugnadas, fica prejudicada a análise quanto à suposta falta de proporcionalidade das sanções impostas. Ademais, o exame relativo ao restabelecimento dos benefícios concedidos ao paciente e à sua manutenção em regime semiaberto compete à primeira instância, com base nos elementos carreados nos autos, quando da prolação de nova decisão. Ante o exposto, concedo a ordem para cassar a decisão proferida pelo Juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Presidente Prudente/SP, bem como o acórdão que a confirmou, determinando que outra seja proferida, com observância da prévia oitiva judicial do reeducando, na forma do art. 118, § 2º, da LEP . Publique-se. Intimem-se. EMENTA