HC 838087 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de MARCOS FERREIRA DE ALMEIDA no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS (Agravo em Execução Penal n. 5000982-06.2021.8.04.0001). Depreende-se dos autos que o Juízo de primeiro grau determinou a instauração de incidente em execução para apurar falta grave. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de agravo em execução penal, sob o fundamento de que o cometimento de novo crime no curso da execução penal pode ensejar a regressão de regime, sendo prescindível a instauração prévia do procedimento administrativo disciplinar. Eis a ementa (e-STJ fls. 13/24): "AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. LEI DE EXECUÇÃO PENAL. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME E ABERTURA DE INCIDENTE DE EXECUÇÃO DE OFÍCIO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CASO CONCRETO. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. INSTAURAÇÃO PRÉVIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCINDIBILIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA GARANTIDOS NA AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. COMETIMENTO DE NOVO CRIME MESMO SEM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. FALTA GRAVE. INCIDENTE DE REGRESSÃO PROCEDENTE. REGIME FECHADO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Agravante que pretende ter reformado o decisum que, em audiência de justificação, indeferiu o pedido de nulidade formulado pela Defesa e determinou o regresso do apenado ao sistema mais gravoso, isso após ter, de ofício, instaurado incidente para apurar o cometimento de falta grave e a regressão cautelar, ao tomar ciência de que o apenado havia se envolvido em novo crime. 2.Como bem pontuado na própria audiência de justificação, a execução penal tem cunho judicial e administrativo, pelo que não há como reconhecer a suscitada inconstitucionalidade incidental do artigo 195 da Lei de Execuções Penais, porque sendo a execução procedimento misto, o juízo tem legitimidade para atuar também de ofício, sem violar o princípio da inércia. 3. É importante frisar que mesmo a despeito da Súmula 533 do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de instauração de Processo Administrativo Disciplinar prévio não invalida o incidente. Isso porque, casuísticamente, vê-se que o agravante sequer estava recolhido em unidade prisional, não sendo possível ao diretor do regime semiaberto tomar conhecimento da prática de novo crime para dar início à apuração. 4. De mais a mais, ainda que houvesse realmente a instauração do processo administrativo para a apuração de falta grave, é cediço que a última palavra sobre ela e sobre a regressão, ou não, é da autoridade judiciária e não do diretor do presídio, sob pena, inclusive, de afronta à garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição insculpida no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal. 5. Oportunizados o contraditório e a ampla defesa e tendo o Parquet encampado o pedido pela procedência do incidente de execução, conclui-se que a apuração do fato se mostrou viável com base nos elementos coligidos, sendo absolutamente prescindível a colheita de provas em sede administrativa, e não havendo, portanto, sentido algum em se exigir o procedimento extrajudicial. 6. Como corolário lógico, devidamente reconhecida a falta consistente na prática de novo delito, para a qual é desnecessário o trânsito em julgado de sentença condenatória, novamente agiu com acerto o Magistrado de Primeiro Grau ao julgar procedente a incidental regida pelo contraditório e ampla defesa, determinando o regresso do agravante ao regime fechado de cumprimento de sua pena. 7. Agravo em Execução Penal conhecido e desprovido." Daí o presente writ, no qual a defesa alega que a instauração do incidente em execução para apuração da falta grave, pelo próprio juiz, violou o princípio acusatório. Assim, requer que seja reconhecida a inconstitucionalidade do procedimento. Apresentadas as informações (e-STJ fls. 42/46 e 56/62), os autos foram remetidos ao Ministério Público Federal, que se manifestou pelo não conhecimento do habeas corpus ou pela denegação da ordem (e-STJ fls. 64/71). É, em síntese, o relatório. Decido. Neste writ, o recorrente se insurge contra a regressão do regime em razão do cometimento de falta grave, sob o fundamento de que o juiz não poderia atuar de ofício. Sobre a questão, o acórdão impugnado está assim fundamentado (e-STJ fls. 13/21): "A análise dos autos, em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado - SEEU, mostra que o apenado Marcos Ferreira de Almeida encontrava-se em cumprimento de sanção no regime semiaberto, quando foi juntado ao Feito informação de homologação de auto de flagrante e conversão em preventiva contra si procedida pelo Plantão Judicial em outo caderno processual. Em virtude disso, o MM. Juízo da 2ª Vara da Execução Penal ordenou, de pronto, a regressão cautelar e pautou a audiência de justificação. Durante o ato, a Defensoria insurgiu-se preliminarmente contra a abertura ex oficio do incidente, arguindo a necessidade de prévia instauração do Processo Administrativo Disciplinar para apuração da falta grave. Seguindo, pondera que como nos seus informes o apenado declarou ser inocente das inculpações atinentes ao segundo processo de conhecimento ainda em tramitação (n.º 0696013-89.2021), pugna que mesmo em caso da procedência do incidente, seja mantido no regime semiaberto porque o novo delito não foi praticado com violência ou arma de fogo, estando, inclusive, no gozo de liberdade provisória. Rechaçados os pedidos, o incidente de execução foi julgado procedente e, entendendo cuidar-se de falta grave, ao apenado foi determinado o regresso ao regime fechado, alterando-se a data-base para concessão de novo benefício para o dia 24.07.2021, isto é, aquela referente à prática do novo crime. Contudo, a despeito das alegações arguidas pelo diligente defensor, verifica-se que o Juízo a quo não laborou em erro. Explico. Como bem pontuado na própria audiência de justificação, a execução penal tem cunho judicial e administrativo, pelo que não há como reconhecer a suscitada inconstitucionalidade incidental do artigo 195 da Lei de Execuções Penais, porque sendo a execução procedimento misto, o juízo tem legitimidade para atuar também de ofício, sem violar o princípio da inércia. (..) Sem tirar os olhos do caso concreto, verifico que na audiência de justificação o Ministério Público opinou "pela procedência do incidente de falta grave em relação a prática de novo delito, com os consectários legais, uma vez que já houve denúncia oferecida no processo criminal n. 0696013-89.2021", ao passo em que a Defesa apresentou suas alegações já exaustivamente mencionadas. Dito isso, emergem clarividentes oportunizados o contraditório e a ampla defesa e tendo o Parquet encampado o pedido pela procedência do incidente de execução, conclui-se que a apuração do fato se mostrou viável com base nos elementos coligidos, sendo absolutamente prescindível a colheita de provas em sede administrativa, e não havendo, portanto, sentido algum em se exigir o procedimento extrajudicial." Não se identifica qualquer ilegalidade ou constrangimento ilegal no acórdão. No caso dos autos, a regressão está fundamentada no cometimento de fato definido como crime doloso no curso da execução penal, com denúncia recebida, sendo prescindível a instauração de procedimento administrativo disciplinar. Neste sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. FALTAS GRAVES. PRÁTICA DE NOVO CRIME DOLOSO. DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÕES IMPOSTAS AO REGIME ABERTO. REGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. O art. 118, I, da Lei 7.210, de 11/07/1984 (LEP), estabelece que o apenado ficará sujeito à transferência para o regime mais gravoso, mesmo per saltum, se praticar fato definido como crime doloso ou falta grave. Outrossim, o não cumprimento das condições impostas por ocasião do deferimento do regime aberto ao sentenciado caracteriza falta grave, implicando na regressão de regime prisional. Precedentes. 2. No caso, sendo a regressão de regime fundamentada na prática de crime doloso no curso da execução (lesão corporal no âmbito da violência doméstica) e no descumprimento das condições impostas ao regime aberto (o paciente extrapolou injustificadamente o horário de recolhimento doméstico e realizou mudança de endereço sem prévia comunicação ao juízo), não há falar-se em constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 660.178/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021.) Como é possível apurar, houve audiência de justificação, com pleno exercício de defesa pelo paciente (e-STJ fls. 29/32), ressaltando-se que a prática de novo crime, prevista no art. 52 da Lei de Execuções Penais, não se confunde neste caso com falta disciplinar em estabelecimento prisional, não havendo qualquer óbice à regressão cautelar determinada. É pacífica a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que o cometimento de crime doloso no curso da execução caracteriza falta grave conforme disposto no art. 52 da LEP , independentemente do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória. Sobre o tema, esta Corte Superior tem julgados, provenientes de ambas as Turmas, dispondo sobre o cabimento da regressão nesta hipótese. Confiram-se: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRÁTICA DE FALTA DE NATUREZA GRAVE. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. APURAÇÃO EM ÂMBITO ADMINISTRATIVO. MATERIALIDADE. PRESENÇA DE VESTÍGIOS. AUSÊNCIA DE LAUDO DE CONSTATAÇÃO. INDÍCIOS INSUFICIENTES ACERCA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. INDISPENSABILIDADE DA ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) pelo diretor do estabelecimento prisional, com a finalidade de se apurar a prática de falta grave, é medida que está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior. 2. É pacífica a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que o cometimento de crime doloso no curso da execução caracteriza falta grave conforme disposto no art. 52 da LEP , independentemente do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória. 3. A conduta de possuir de drogas para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, demanda a elaboração do laudo de constatação preliminar da natureza e da quantidade da droga apreendida para que se proceda à lavratura do auto de prisão em flagrante. 4. Na espécie, apurada a falta de natureza grave consistente na prática do delito de posse de drogas para consumo próprio, é necessária a elaboração do laudo de constatação, de maneira a fornecer indícios de materialidade da prática delitiva, mesmo que dispensável o trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória. 5. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para cassar a decisão do Juízo das Execuções Criminais, que reconheceu a prática de falta grave e determinou a regressão de regime do paciente. (HC n. 295.387/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/5/2015, DJe de 29/5/2015., grifou-se) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES FIXADAS NO REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME. OITIVA JUDICIAL DISPENSÁVEL. REGRESSÃO PER SALTUM. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - De acordo com oart. 50, V, da Lei de Execuções Penais, o descumprimento das condições fixadas em regime aberto, mesmo em gozo de prisão domiciliar, constitui infração disciplinar de natureza grave. Nesse sentido: "(..) consolidou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que o não cumprimento das condições impostas por ocasião do deferimento da prisão domiciliar/regime aberto ao sentenciado caracteriza falta grave(..)" (AgRg no HC n. 508.808/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/8/2019). III - Este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, quando praticada falta grave, é cabível a regressão cautelar do regime prisional, inclusive sem a oitiva prévia do executando, que somente é exigida na regressão definitiva. Precedentes. IV - In casu, a regressão cautelar de regime restou imposta independentemente da oitiva prévia do apenado, nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte Superior. V - No mais, como bem salientado no v. acórdão impugnado, tal fato (falta grave), por si só, quando praticado no curso da execução da pena, autoriza a regressão de regime prisional (em relação ao que anteriormente se encontrava), inclusive, para qualquer dos regimes, mesmo que em típica regressão per saltum. VI - Com efeito, "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem adotando a orientação de que O art. 118, inciso I, da Lei de Execução Penal, estabelece que o apenado ficará sujeito à transferência para qualquer dos regimes mais gravosos quando praticar fato definido como crime doloso ou falta grave, não havendo que se observar a forma progressiva estabelecida no art. 112 do normativo em referência (AgRg no REsp 1575529/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 17/06/2016)" (AgRg no REsp n. 1.672.666/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 26/3/2018, grifei). Habeas Corpus não conhecido. (HC n. 720.222/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 9/5/2022.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. COMETIMENTO DE NOVO CRIME. CONDENAÇÃO PELO NOVO DELITO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. FALTA GRAVE. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, nos termos do entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - De acordo com art. 52 da Lei de Execuções Penais, constitui falta grave a prática de fato definido como crime doloso no curso da execução, verbis: "Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave (..)" III - No mesmo passo, este eg. Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que "o cometimento de crime doloso no curso da execução caracteriza falta grave conforme (..), sendo prescindível que haja sentença condenatória transitada em julgado" (HC n. 364.401/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 5/4/2017). IV - O entendimento encontra-se, inclusive, sumulado, no enunciado n. 526/STJ: "O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato." V - In casu, não obstante a regressão de regime tenha sido apenas cautelar, o paciente já restou condenado pelo novo crime em 5/7/2021, nos autos da ação penal n. 1501206-69.2020.8.26.0617/TJSP, transitada em julgado em 28/8/2021. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 686.665/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 17/11/2021., grifou-se) Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA