AREsp 1993794 - DECISAO

DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de pedido de suspensão dos efeitos do acórdão proferido em segundo grau, que entendeu pela limitação das atividades dos optometristas. A parte observa que o Ministro Gilmar Mendes, nos autos da ADPF n.131/DF, deferiu pedido liminar no sentido de excluir os optometristas com formação superior dos efeitos da decisão colegiada. Decido. Primeiramente, cabe transcrever o inteiro teor da decisão da Corte Suprema que embasa o pleito apresentado nesta petição: DECISÃO: Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental proposta pelo Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria CBOO, em face das disposições previstas nos artigos 38, 39 e 41, do Decreto nº 20.931, de 11 de janeiro de 1932 e nos artigos 13 e 14 do Decreto nº 24.492, de 28 de junho de 1934. A arguição já fora objeto de deliberação pelo Pleno desta Corte conta com acórdão de minha relatoria, assim ementado: "Ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental. 2. Artigos 38, 39 e 41 do Decreto 20.931/32 e artigos 13 e 14 do Decreto 24.492/34. 3. Optometristas com atuação prática mitigada. Proibição de instalação de consultórios e procedência na avaliação de acuidade visual de pacientes. Vedação à confecção e comercialização de lentes de contato sem prescrição médica. 4. Limitações ao exercício da profissão. Supostas violações aos art. 1º, incisos III (dignidade da pessoa humana) e IV (livre iniciativa, isonomia e liberdade ao exercício de trabalho, ofício e profissão); art. 3º, inciso I; art. 5º, caputincisos II, XIII, XXXV, LIV, LVI, §§ 1º e 2º; art. 60, § 4º, inciso IV (segurança jurídica, proporcionalidade e razoabilidade); art. 6º, caput, e art. 196 (direito à saúde, no que tange à prevenção), todos da Constituição Federal. 5. Incidência do art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988. Reserva legal qualificada pela necessidade de qualificação profissional. Atividade com potencial lesivo. Limitação por imperativos técnico-profissionais, referentes à saúde pública. Ausência de violação à liberdade profissional, à proporcionalidade e à razoabilidade. Ponderação de princípios promovida pelo legislador. Inexistência de violação à preceito fundamental. 6. Normas recepcionadas pelas Constituições posteriores às legislações e pela Constituição Federal de 1988. 7. Ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente, declarando a recepção dos arts. 38, 39 e 41 do Decreto 20.931/32 e arts. 13 e 14 do Decreto 24.492/34, e realizando apelo ao legislador federal para apreciar o tema" (eDOC.78). Contra a decisão colegiada foram oferecidos Embargos de Declaração interpostos pelo Procurador-Geral da República e pelo Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria - CBOO. O Procurador-Geral da República argumenta, quanto à matéria de fundo, pela existência de contradição no apelo ao legislador, ante a ausência de norma proibitiva para que optometristas prescrevam lentes corretivas. Em não se conferindo efeitos infringentes pleiteados, a PGR requer a modulação dos efeitos da decisão. Por sua vez, o Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria - CBOO, quanto ao mérito, suscita a existência de contradição entre a fundamentação do acórdão e o provimento final decorrente da decisão plenária. Defende que, a despeito de o voto condutor reconhecer que ao legislador não é dado restringir liberdades a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial, afirma que o resultado do julgamento, na prática, desnatura e suprime o livre exercício da profissão quanto aos optometristas com qualificação técnica (graduados nível superior). Requer, liminarmente, a concessão de efeito suspensivo, nos termos do artigo 1026, § 1º, do Código de Processo Civil, tendo em vista danos graves e irreparáveis que já vêm sendo produzidos pelo decisum, tendentes à extinção da profissão, dos meios de subsistência digna e de responsabilização criminal dos optometristas. É o relatório. Decido. Convém relembrar, inicialmente, que a peça inaugural da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental (eDOC. 1) já contava com pleito de concessão de medida liminar. Em sede de embargos de declaração, o pleito liminar foi reiterado pelo embargante CBOO nos seguintes termos, verbis: "(b) liminarmente, a concessão de efeito suspensivo, nos termos do artigo 1026, §1º, do Código de Processo Civil, tendo em vista os danos graves e irreparáveis que já vêm sendo produzidos pelo decisum, inclusive tendentes à extinção da profissão, dos meios de subsistência digna e de responsabilização criminal dos optometristas formados pelo Estado, para que os efeitos dadecisão recaiam imediatamente apenas sobre os práticos, excluindo-se expressamente da sua aplicação os profissionais que tenham sido qualificados por: (i) instituição de ensino regularmente instituída mediante autorização do Estado e por ele reconhecida ou, sucessivamente por (ii) instituição de ensino superior regularmente instituída mediante autorização do Estado e por ele reconhecida"; Penso assistir parcial razão ao embargante em seu pleito pela concessão do efeito suspensivo aos embargos ajuizados. Vale destacar que o deferimento de medida liminar em arguição de descumprimento de preceito fundamental encontra respaldo no Art. 5º da Lei 9.882/1999 e sua concessão depende do atendimento e demonstração de extrema urgência ou perigo de lesão grave. A mim parece, sem prejuízo de um amadurecimento da questão de mérito ao tempo do julgamento dos embargos de declaração ajuizados, que a solução adotada por este Tribunal pode efetivamente significar grave risco de lesão a direitos fundamentais relacionados, primordialmente, ao optometristas detentores de formação de nível superior. Destaco, a este respeito, os seguintes argumentos divisados nos embargos de declaração do CBOO e que a mim pareceram deveras plausíveis e preocupantes, verbis: "134 A excepcionalidade de atribuição de efeito suspensivo aos embargos declaratórios está fundada no "risco de dano grave ou de difícil reparação", conforme autoriza o artigo 1026, §1º, do Código de Processo Civil. 135 Em que pese seja de conhecimento que a decisão possa produzir efeitos a partir da data do julgamento (ou, ainda, da publicação da ata), o fato é que, in casu, o acórdão ora embargado já vem gerando um conjunto de casos de total restrição ao exercício da optometria, o que conduzirá à extinção da profissão, sob o argumento de que o "Supremo Tribunal Federal proibiu o exercício da atividade" (sic), como se passa a exemplificar: (a) Inúmeros ofícios e memorandos de Secretarias de Saúde e Procuradorias de Municípios, determinando que se cumpra a decisão da ADPF 131, negando Alvarás de Instalação e ou Sanitários, cassando os existentes, autuando e interditando consultórios de Optometria (vide https://www.cboo.org.br/doc/ex- atos-secretarias-desaudeetcxx.pdf). (b) Promotorias de Justiça determinando e ou recomendando o encerramento de atendimentos por optometristas e até o cancelamento de programa com doação de consulta e óculos, realizado em município no qual a espera por consulta à atenção primária chega há dois anos (vide https://www.cboo.org.br/doc/ex-atos-ministeriopublico.pdf). (..) (e) Desde 13 de julho de 2020, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (ARE 1.227.231 AGR/SP, 13/07/2020) já vem proferindo decisões nas quais incorpora o teor da decisão da 4 ADPF nº 13112. (f) Planos de Saúde colocando fim à cobertura de consultas optométricas. (g) Inúmeros os inquéritos cíveis abertos e situações deintimidação, com as associações médicas oficiando as ópticas, ameaçando-as com processos caso aceitem receitas de optometristas. (h) Universidades cancelando o início das aulas do próximo semestre e os alunos já se mobilizam para o ajuizamento de ações indenizatórias. (i) Veja-se, também, o recente parecer oferecido pelo Ministério Público de Santa Catarina, em 21 de agosto de 2020, no qual, levando em consideração o que foi decidido nesta ADPF, são elencadas as medidas - cíveis e penais - a serem tomadas no caso de optometristas exercerem o único mister para o qual foram formados pelo Estado. omissis 136 Todos esses casos ilustram que os efeitos da decisão produzem, em verdade, a extinção da atividade profissional dos optometristas. Isso gera gravíssimos e irreparáveis danos à saúde pública e, portanto, à sociedade, tendo em vista que a atenção básica à saúde visual é uma das áreas mais desassistida no Brasil, sendo que mais de um terço de nossa população nunca teve uma consulta voltada aos cuidados da saúde visual" (eDOC. 81). Convém acrescentar, ainda no campo da plausibilidade do direito alegado, que desde a enunciação de meu voto de mérito, acompanhado de prestigiosa maioria, venho ressaltando a mudança paradigmática relacionada aos profissionais detentores de formação superior, verbis: "O Estado brasileiro, não obstante confira diploma de graduação aos optometristas (formação profissional de tecnólogo ou bacharel), não pode abster-se de normatizar a regulamentação profissional. É claro que esta última obrigação não é atribuição do MEC, mas a partir do momento em que o Poder Público aquiesce em oferecer tal curso deve reconhecer tal nicho profissional, sob pena de atuar contraditoriamente e promover desarranjo social. Ao que tudo indica, parece ter havido o chamado processo de inconstitucionalização dessa restrição profissional" (eDOC. 78). A mim parece, portanto, que os desdobramentos fáticos narrados pelo embargante (CBOO) em seu pleito liminar podem conduzir a um indesejável e completo esvaziamento não só do exercício profissional (este ainda carente de regulamentação legal), como também podem levar a um severo constrangimento de profissionais cuja situação jurídica não foi ignorada por esta Corte e serviu, propriamente, de fundamento ao apelo formulado ao legislador. Ante o exposto, reservando-me o direito a exame mais detido da controvérsia por ocasião do julgamento do mérito dos embargos de declaração opostos, defiro o pedido de liminar para determinar que sejam excluídos dos efeitos da decisão colegiada de mérito da presente ADPF (eDOC. 78) os profissionais que tenham sido qualificados por instituição de ensino superior regularmente instituída mediante autorização do Estado e por ele reconhecida. Comunique-se, com urgência. Diante desse quadro é que foi proposto o presente requerimento com base na liminar acima transcrita. Ante o exposto, em face da decisão do em. Ministro Gilmar Mendes e enquanto perdurar seus efeitos, defiro a suspensão do acórdão recorrido,bem como determino o sobrestamento do feito até que a Corte Suprema delibere sobre eventual manutenção da liminar ou decida o mérito dos embargos de declaração que se encontram pendentes naquele Tribunal. Publique-se. Intimem-se.