HC 858386 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de EVERSON MERCEDES RIBEIRO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no julgamento da apelação n. 5000648-74.2016.8.21.0097. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, por incurso no art. 121, caput, e §1º, do Código Penal. (fls. 10-11). Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que, por unanimidade, deu parcial provimento ao apelo defensivo para redimensionar a pena do paciente para 5 anos de reclusão, por incurso no art. 121, caput, e §1º, do Código Penal, consoante voto condutor do acórdão de fls. 12-21. Dai o presente writ, onde o impetrante aponta constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado pelo acórdão impugnado. Para tanto, sustenta que " .. a reincidência - usada para agravar a pena em 1 ano e indicar regime prisional mais gravoso - sequer poderia ter sido valorada, pois não foi arguida nos debates do Plenário do Tribunal do Júri." (fl. 6). Afirma, ademais, que " .. a implementação da detração garantida no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, traz a pena remanescente (ainda considerando o aumento de 1 ano pela agravante da reincidência) a 3 anos, 5 meses e 15 dias. Dessa forma, ainda que fosse considerada a reincidência, o fato de inexistir circunstância judicial negativa implicaria na fixação do regime prisional semiaberto, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado na jurisprudência e na súmula a seguir citadas" (fl. 6). Requer, assim, a concessão da ordem para "a) afastar a reincidência(visto que não alegada no Plenário do Tribunal do Júri), ajustar a pena privativa de liberdade imposta e alterar o regime prisional inicial para aberto; b) não sendo acolhido o pedido anterior, reconhecer que, mesmo com a reincidência, a inexistência de circunstâncias judiciais negativas atrai a incidência da Súmula 269 do STJ e, com a detração prevista no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, o regime prisional inicial do Paciente deve ser o semiaberto." (fl. 9). O pedido liminar foi indeferido às fls. 29-30. Informações prestadas às fls. 36-82. O Ministério Público Federal, às fls. 209-213, manifestou-se pelo não conhecimento do writ. É o relatório. DECIDO. Conforme relatado, busca-se na presente impetração o afastamento da reincidência não alegada no Plenário do Tribunal do Júri, com consequente fixação regime aberto ou semiaberto. No que tange à reincidência, o acórdão impugnado divergiu da orientação da jurisprudência dominante nesta Corte Superior no sentido de que, mesmo sendo a reincidência agravante de ordem objetiva, somente é possível sua valoração na dosimetria da pena dos crimes julgados pelo Tribunal do Júri quando for arguida em plenário nos debates. Assim, tendo a Corte local entendido que independe de menção em sede de debates no Plenário do Tribunal do Júri para que possa incidir no cálculo pena, seu afastamento é medida que se impõe, no caso em análise. Nesse sentido: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE EFETIVO DEBATE EM PLENÁRIO. INVOCAÇÃO DA AGRAVANTE PELO RÉU POR OCASIÃO DO INTERROGATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO NA DOSIMETRIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. " .. a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, com a nova redação dada ao artigo 483 do CPP pela Lei 11.689/2008 não há mais obrigatoriedade de submeter aos jurados quesitos acerca da existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, sendo certo que, somente poderão ser consideradas pelo Juiz presidente, na formulação da dosimetria penal, as agravantes e atenuantes alegadas e debatidas em plenário, nos termos da regra constante do artigo 492, I, b, do CPP, circunstância não ocorrida na hipótese dos autos" (AgRg no AREsp n. 798.542/MG, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe de 19/12/2016). 2. A meu viso, o precedente acima estampado não admite, para fins do reconhecimento da reincidência, que a acepção da expressão "debate em plenário" esteja calcada tão somente na autodefesa realizada pelo próprio acusado no momento do interrogatório, sob pena de subverter o próprio princípio estampado no brocardo nemo tenetur se detegere. Portanto, para que fosse reconhecida a referida reincidência, o Ministério Público não deveria ter se desincumbido de suscitar a precitada agravante por ocasião dos debates em plenário. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AgRg no HC 525.453/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 1º/7/2020, grifei). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. REINCIDÊNCIA. VALORAÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ARGUIÇÃO NO PLENÁRIO DO TRIBUNAL DO JÚRI. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Mesmo sendo a reincidência agravante de ordem objetiva, somente é possível sua valoração na dosimetria da pena dos crimes julgados pelo Tribunal do Júri quando for arguida em plenário nos debates. 2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 698.338/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 16/9/2022, grifei). "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 61, I, DO CP E 492, I, B, DO CPP. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO, ANTE A CARÊNCIA DE DEBATE EM PLENÁRIO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. O Tribunal de origem dispôs que no que concerne à reincidência, a revisão criminal deve ser julgada parcialmente procedente para afastar a agravante, porquanto não debatida durante a sessão de julgamento do Tribunal do Júri (fl. 40). 2. Tendo a instância ordinária ressaltado que a questão atinente à agravante da reincidência não fora debatida em plenário, inviável o provimento do quanto requerido pelo agravante. 3. Compete ao Ministério Público, nos termos do art. 476 do Código de Processo Penal, sustentar, se for o caso, a existência de circunstância agravante (AgRg no REsp n. 1.919.373/PR, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/9/2021). 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.964.221/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022, grifei). "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE MENÇÃO À REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA NOS DEBATES ORAIS EM PLENÁRIO. ÔNUS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 476 DO CPP. AGRAVO DESPROVIDO 1. "Com o advento da Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008 - a qual modificou o capítulo sobre o procedimento do júri -, as circunstâncias agravantes e atenuantes não mais são objeto de quesitação, de tal sorte que caberá ao magistrado considerá-las no momento da dosimetria da pena, em consonância com o que foi sustentado em plenário pelas partes, nos termos do art. 492, I, "b" do Código de Processo Penal. Precedentes (AgRg no HC 580.498/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/8/2020)" (AgRg no HC 573.181/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/4/2021, DJe 16/4/2021) 2. Compete ao Ministério Público, nos termos do art. 476 do Código de Processo Penal, sustentar, se for o caso, a existência de circunstância agravante. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.919.373/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/9/2021, grifei). "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TENTATIVA. DOSIMETRIA. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA NÃO ALEGADA NOS DEBATES. AUMENTO DA PENA NA SEGUNDA FASE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. 1. "No procedimento especial do Tribunal do Júri, o reconhecimento das circunstâncias legais genéricas - sejam elas de natureza objetiva ou subjetiva - não fica ao livre arbítrio do julgador, uma vez que, segundo o art. 492, I, b, do CPP, é indispensável que elas hajam sido objeto de debates em plenário". Precedentes do STJ. (HC 507.883/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 10/06/2019.) 2. A ausência de debate acerca da agravante da reincidência obsta sua inclusão no cálculo da pena. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.849.041/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 9/3/2020). Assim, considerando que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao paciente e que a reincidência não foi objeto de discussão no Plenário do Tribunal do Júri (art. 492, I, "b", do CPP), e levando em conta que a pena final foi fixada em 5 anos de reclusão, determino o início do cumprimento da pena no regime semiaberto, conforme previsto no artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Ante o exposto, concedo a ordem para remover a anotação de reincidência, que não foi discutida no Plenário do Tribunal de Júri, conforme disposto no artigo 492, inciso I, alínea "b", do Código de Processo Penal, e estabeleço o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, mantendo os demais termos da condenação. Publique-se. Intimem-se. EMENTA