REsp 1838391 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, com fulcro no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça da mesma unidade federativa, que, por maioria, deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reduzir as penas para 2anos e 6meses de reclusão, mais 250 dias-multa, e fixar o regime aberto (e-STJ, fl. 387). O recorrente aduz, em suma, violação do art. 64, I, do CP e dissídio jurisprudencial, ao argumento de que a decisão recorrida dissentiu da jurisprudência do STJ que admite, para fins de afirmação da condição de reincidente do acusado, a existência de folha de antecedentes criminais. Requer, assim, o provimento do recurso para que seja reconhecida a reincidência dos réus e, por conseguinte, sejam redimensionadas as sanções dos condenados na segunda etapa da dosimetria das penas e, também, excluída a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento das penas. Embora devidamente intimados, os recorridos não apresentaram contrarrazões (e-STJ, fl. 465). O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso (e-STJ, fls. 477-484). É o relatório. Decido. O inconformismo do recorrente merece prosperar. A Corte estadual assim se manifestou sobre o tema posto (e-STJ, fl. 394, grifou-se): "Contudo, o cálculo das penas deve ser revisto. A folha de antecedentes não se presta a constituir reincidência ou maus antecedentes (fls. 239-250 e 251-260), pois não serve, senão, como simples roteiro no processo para indicar quando seja necessário requisitar certidão a esse respeito. Sequer assinada digitalmente, aquela peça, não havendo identificação do funcionário emissor, não pode ser tomada como documento oficial para incontroversa comprovação de seu conteúdo. Ademais, os documentos de fls. 133-136 unicamente noticiam processos em andamento, enquanto os documentos de fls. 306-312 e 312-316 informam processos com status de extintos, sem mais informações sobre a sentença ou o trânsito em julgado. Ausente certidão de objeto e pé comprovando a existência de condenação anterior, com trânsito em julgado para os réus, deve-se afastar tal circunstância. Afastada a agravante da reincidência, não há óbice para a aplicação do redutor legal, previsto no art. 33, § 4º da lei antidrogas, pois não há indicativos de que os apelantes se dedicassem habitualmente às atividades criminosas ou integrasse organização dessa natureza, critérios norteadores para o estabelecimento da redução. Assim, fazem jus à redução da pena em metade, prevista para o crime "privilegiado", restando as penas definitivas, para cada um, em 2 anos e 6 meses de reclusão, mais o pagamento de 250 dias-multa, no piso." No entanto, é assente na jurisprudência desta Corte de Justiça "que a folha de antecedentes criminais é documento hábil e suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência, não sendo, pois, obrigatória a apresentação de certidão cartorária" (HC 175.538/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, Dje 18/04/2013). A esse respeito: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE FOLHA DE ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N.11.343/2006). AUSÊNCIA DE UM DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEI. REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O mero reconhecimento de reincidência constatado a partir da folha de antecedentes criminais, por não envolver propriamente análise de fatos e provas, não encontra óbice na Súmula 7/STJ. 2. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a folha de antecedentes criminais, por ser um documento revestido de fé pública, é hábil e suficiente para o reconhecimento da reincidência ou dos maus antecedentes. 3. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, é necessário o preenchimento dos quatro requisitos cumulativos (o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa). A ausência de qualquer um deles impede a concessão do benefício. 4. Agravo regimental improvido."(AgRg no Resp 1449194/MG, Rel. Min NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMMA, julgado em 26/09/2017, DJe 04/10/2017). "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS.COMPROVAÇÃO DE REINCIDÊNCIA. REVALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO.AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A matéria em análise não envolve o exame da prova, vedado em recurso especial a teor da Súm. n. 7/STJ.A questão aqui tratada é eminentemente jurídica - reconhecimento da reincidência, em face de sentença penal condenatória transitada em julgado constante na Folha de Antecedentes Criminais. 2. A folha de antecedentes criminais exarada pelo Departamento de Polícia Civil do Estado de Minas Gerais (e-STJ fls. 556/566 - Apenso 1) é documento hábil para comprovar a existência de maus antecedentes e a reincidência, considerando as informações necessárias contidas para esses fins, tais como número da ação penal, tipo de crime, data da condenação, quantidade de pena imposta e trânsito em julgado da sentença condenatória. 3. No caso, o recorrente ostenta uma condenação anterior transitada em julgado em 30/11/2007, tendo o delito objeto do presente recurso ocorrido em 04/02/2011, sendo, pois reincidente. 4. Agravo regimental improvido."(AgRg no AREsp 489104/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 01/02/2016). No caso, da análise das folhas de antecedentes acostadas aos autos (fls. 239-250 e 251-260), depreende-se que os réus ostentavam cada um condenações transitadas em julgadoà época dos fatos apurados nos autos do processo-crime, o que evidencia a sua condição de reincidentes. Passo, portanto, à nova dosimetria das penas dos recorridos: Na primeira fase da dosimetria da pena, mantenho a pena-base de ambos em seu mínimo legal. Na segunda fase, diante da reincidência dos réus (constando duas condenações com trânsito em julgado em relação a cada um deles, conforme se verifica às fls. 239-250 e 251-260), elevo as penas em 1/5, estabelecendo a pena intermediária em 6 anos e 600 dias-multa. Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição da pena, cumprindo ressaltar que o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não se aplica em caso de reincidência. Assim, fixo a pena privativa de liberdade em 6 anos de reclusão, mais o pagamento de 600 dias-multa, para cada um dos recorridos. O regime inicial para o cumprimento da pena, diante do quantum da reprimenda e da reincidência dos réus, deve ser o fechado, a teor do disposto no art. 33, e parágrafos, do Código Penal. Sobre o tema: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. SEGUNDA E TERCEIRA FASES. DECOTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECEDENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PRIMARIEDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO DETERMINADO POR EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi negada ao paciente em virtude da manutenção da agravante da reincidência, por expressa previsão legal, ante o não atendimento do requisito relativo à sua primariedade. - Mantida a pena privativa de liberdade do paciente em 5 anos e 10 meses de reclusão, e reconhecida sua reincidência, fica mantido o regime inicial fechado, por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 653.431/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 13/04/2021, grifou-se). "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. PERÍODO DEPURADOR. MAUS ANTECEDENTES. LEGALIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MULTIRREINCIÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. LEGALIDADE. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER ACOLHIDO. 1. Nesta Corte prevalece o entendimento de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo o aumento da pena-base acima do mínimo legal e a devida individualização das penas. 2. Não há desproporcionalidade no recrudescimento da pena-base em 1/3, tendo em vista que o réu possui cinco condenações anteriores, alcançadas pelo período depurador, sendo quatro delas relativas ao crime de furto. 3. A agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, porquanto ambas envolvem a personalidade do agente, sendo, por consequência, igualmente preponderantes. Tal entendimento sofre alteração quando reconhecida a situação de réu multirreincidente, hipóteses nas quais, como regra, não será devida a compensação integral entre a confissão e a reincidência (AgRg no AREsp n. 713.657/DF, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/4/2018). O aumento de 1/2 não se afigura desproporcional, em virtude da reincidência específica - três condenações pela prática do crime de furto. 4. Tratando-se de réu reincidente, condenado à pena de 5 anos e 4 meses, a fixação do regime fechado atende ao comando do art. 33 do Código Penal. 5. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 587.700/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020, com destaque). Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, "c", do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para, reconhecendo a condição de reincidentedos recorridos, redimensionar as penas fixadas, para6 anos de reclusão, no regime inicial fechado, mais o pagamento de 600 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Publique-se. Intimem-se.