HC 661617 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em favor de CARLOS HENRIQUE MIRANDA, no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, que negou provimento ao agravo em execução defensivo, nos termos do acórdão assim ementado: "EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO. CONDENAÇÃO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CONDIÇÃO PESSOAL. EXTENSÃO SOBRE A TOTALIDADE DAS EXECUÇÕES. DECISÃO MANTIDA. 1. A reincidência, genérica ou específica, por ser uma condição pessoal do sentenciado, deve ser considerada pelo conjunto das reprimendas em execução e não sopesada isoladamente para cada pena. 2. Não vinga o pleito de aplicação da fração de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime (art. 112, inc. V, da LEP), pois em se tratando de apenado reincidente específico em crime equiparado a hediondo, deve ser mantido o requisito objetivo para a progressão de regime no percentual de 60% (sessenta por cento) das condenações relativas às infrações da mesma natureza (art. 112, inc. VII, da LEP). 3. Agravo conhecido e desprovido." (e-STJ, fl. 234). Neste writ, a Defensoria Pública aponta constrangimento ilegal no indeferimento do pedido de retificação dos cálculos de pena para progressão de regime, formulado com base na retroatividade da Lei n. 13.964/2019. Sustenta que, "se em determinadas hipóteses exige-se a reincidência específica ou mesmo condições específicas não vinculadas à reincidência para atrair determinado percentual de progressão, não há como irradiar os efeitos da reincidência posterior à totalidade da execução, de forma genérica e automática" (e-STJ, fl. 7). Assevera que é "inviável a aplicação irrestrita da reincidência posteriormente configurada, considerando-a como condição pessoal do condenado a irradiar efeitos sobre todas as penas exequendas, por ter a Lei 13.964/2019 criado critérios inconciliáveis para totalidade das execuções em curso e por serem peculiares para cada situação" (e-STJ, fl. 8). Afirma que, superado o entendimento de que a reincidência configura condição pessoal do apenado, negar ao paciente a retroatividade da Lei n. 13.964/2019 consubstancia ilegalidade, dado que o percentual estabelecido pela nova legislação é inferior à fração exigida sob a perspectiva anterior da reincidência como condição pessoal. Requer a concessão da ordem, para que seja cassado o acórdão atacado e determinada a aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019 individualmente às execuções em curso, considerando-se a reincidência (verificada ou não) à época da formação do título condenatório. Prestadas as informações (e-STJ, fls. 254-304), os autos foram encaminhados ao Ministério Público Federal, que opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 309-338). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 108.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões deste writ, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Tribunal de origem confirmou a decisão do Juízo da Execução aos seguintes fundamentos: "De acordo com a documentação colacionada ao presente recurso, em 19/10/2014, o recorrente praticou o crime de roubo circunstanciado, sendo condenado à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. O trânsito em julgado definitivo se deu em 20/02/2015 (art. 157, § 2º, inc. II, do CP) (IP 829/2014 - 13DP) (ação penal 2014.06.1.013034-5) (execução penal 0011272-52.2015.8.07.0015) (Num. 22206617 - Pág. 83). Na sequência, em 24/02/2016, o agravante cometeu o delito equiparado a hediondo de tráfico de drogas, com reprimenda imposta em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto. O feito transitou em julgado em 03/04/2018 (art. 33, caput, da LAT) (IP 194/2016 - 16ª DP) (ação penal 2016.01.1.015494-8) (execução penal 0008535-08.2017.8.07.0015) (Num. 22206617 - Pág. 84). Sobreveio, posteriormente, condenação por furto, praticado em 24/03/2016, com reprimenda aplicada em 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto. O trânsito em julgado definitivo ocorreu em 17/10/2018 (art. 155, caput, do CP) (IP 287/2016 16ªDP) (ação penal 2016.05.1.002578-8) (execução penal 0000027-05.2019.8.07.0015) (Num. 22206617 - Pág. 83). Prosseguindo, o agravante foi novamente condenado pelo crime patrimonial de roubo, cometido em 23/06/2016, sendo-lhe cominada sanção de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime semiaberto, cujo trânsito em julgado definitivo aconteceu em 09/01/2017 (art. 157, caput, do CP) (IP 514/2016 - 31ªDP) (ação penal 2016.05.1.005382-4) (execução penal 0001433-32.2017.8.07.0015) (Num. 22206617 - Pág. 82) Por último, o recorrente praticou mais um delito de tráfico de drogas, no dia 18/07/2019, recebendo condenação de 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão, em regime fechado, com trânsito em julgado em 03/06/2020 (art. 33, caput, da LAT) (IP 752/2019 - 30ªDP) (ação penal 0720965- 22.2019.8.07.0001). Diante da unificação das penas dos crimes comuns e hediondos num total de 24 (vinte e quatro) anos, 7 (sete) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, o apenado iniciou cumprimento da condenação em regime fechado. Até a data de 05/08/2020, quando da confecção do Relatório da Situação Processual Executória, o recluso ainda restava a cumprir 18 (dezoito) anos, 9 (nove) meses e 25 (vinte e cinco) dias de prisão (Num. 22206617 - Pág. 81). No processo de execução, o apenado aviou, de próprio punho, pedido para aplicação do art. 112, inc. V, da Lei de Execuções Penais, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019 (Num. 22206617 - Pág. 87/89). Em resposta, o Juízo competente indeferiu o pedido, pois a despeito de o penitente ter não sido considerado reincidente na execução que pretende a aplicação da nova lei, em ocasião posterior foi condenado por delito equiparado a hediondo, tornando-se reincidente específico em infrações dessa natureza (Num. 22206617 - Pág. 94/95). Por essa razão, o magistrado singular entendeu que a reincidência deveria irradiar seus efeitos para todas as execuções, mantendo, assim, o percentual exigido para progressão de regime prisional referente às condenações por crime hediondo no patamar de 60% (ou 3/5), calculado na forma do art. 112, inc. VII, da Lei de Execuções Penais (Num. 22206617 - Pág. 94/95). Contra essa decisão se insurge a Defensoria Pública, almejando a redução da fração de progressão de regime prisional para 40% (ou 2/5) da condenação pelo delito de tráfico de drogas constante no título executivo transitado em julgado na ação penal 2016.01.1.015494-8 (IP 194/2016) e objeto da execução 0008535-08.2017.8.07.0015 (Num. 22206617 - Pág. 2/6). Para melhor apreciação da controvérsia, colaciona-se a literalidade do art. 112, Lei de Execuções Penais, com redação modificada pela Lei n. 13.964/2019, a qual criou outros patamares e novas condicionantes para a transferência para regime prisional menos rigoroso, in verbis: .. Na esteira da decisão atacada, entendo que a reincidência, genérica ou específica, por ser condição de caráter pessoal do sentenciado, deve ser considerada em relação ao conjunto das reprimendas, e não sopesada isoladamente em cada uma das execuções. Em outras palavras, a condição de reincidente se comunica às demais execuções, tenha ela sido reconhecida antes ou depois do cometimento do crime cuja sanção se executa. Uma vez unificadas as penas, a qualidade de reincidente do apenado - que poderá, inclusive, ser aplicada pelo juiz da execução - refletirá na fração de progressão do regime prisional, benefício que agora apresenta requisitos objetivos diferentes em relação aos primários e reincidentes específicos. Nessa linha, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou que a reincidência irradia efeitos para as execuções decorrentes de condenações em que não houve a consideração da agravante, ainda que tal condição não tenha sido identificada no título condenatório executado: .. No tocante aos crimes de tráfico de drogas, sendo reconhecida a reincidência em delito equiparado a hediondo (ação penal 0720965-22.2019.8.07.0001), deve ser igualmente considerada a reincidência específica, para fins de progressão de regime, quanto à primária execução relativa a crime da mesma natureza (processo-crime 2016.01.1.015494-8 e execução 0008535-08.2017.8.07.0015). Desse modo, é de se manter o requisito objetivo para progressão de regime no percentual de 60% (sessenta por cento) quanto aos delitos hediondos ou equiparados em execução, mesma razão que, em termos matemáticos, se mostra equivalente à antiga fração de 3/5 (três quintos) prevista no agora revogado art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos (art. 19, Lei n. 13.964/2019). Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo." (e-STJ, fls. 236-239). O acórdão combatido está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que se consolidou no sentido de que a reincidência consiste em condição pessoal, relacionando-se, portanto, à pessoa do condenado e não às suas condenações individualmente consideradas. Como tal, a reincidência deve segui-lo durante toda a execução penal, não havendo falar, sequer, em ofensa aos limites da coisa julgada, quando não constatada pelo Juízo que prolatou a sentença condenatória, mas reconhecida pelo Juízo executório. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções. 2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. 3. "Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)" (AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017). 4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes." (EREsp 1738968/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 17/12/2019). "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. COISA JULGADA. NÃO VIOLAÇÃO. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO E A PRINCÍPIO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIA INADEQUADA. COMPETÊNCIA DO PRETÓRIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. I - Esta Corte Superior de Justiça caminha no sentido de que "A reincidência do acusado constitui circunstância pessoal que acompanha o condenado durante toda a execução, podendo ser reconhecida pelo Juízo que supervisiona o cumprimento da pena, ainda que não declarada pelo Juízo que prolatou a sentença condenatória. Precedentes" (AgRg no HC n. 494.404/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/5/2019). .. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.813.063/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019, grifou-se). "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO CRIMINAL. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA PELO JUÍZO DA CONDENAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA REPRIMENDA. POSSIBILIDADE DE SUA CONSIDERAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO, SEM OFENSA À COISA JULGADA. DECISÃO EM ABSOLUTA CONVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. A decisão agravada não destoou da massiva jurisprudência desta Corte, construída no sentido de que a reincidência, por ser circunstância pessoal, deve acompanhar o condenado durante toda a execução criminal, podendo ser considerada pelo Juízo da execução, ainda que não levada em conta pelo Juízo da condenação na segunda fase da individualização da pena, sem implicar ofensa à coisa julgada material. 2. Assim, a decisão agravada deve ser mantida intacta pelos seus próprios termos, que ora são postos à apreciação e ratificação deste colegiado. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.720.727/ES, rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, j. 3/5/2018, DJe 15/5/2018, grifou-se). Corroborando tal entendimento, o Superior Tribunal de Justiça entende que "a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas" (HC 307.180/RS, rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j. 16/4/2015, DJe 13/5/2015). Destarte, anotem-se: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.738.968/MG. 1. Segundo o reiterado entendimento desta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas (HC n. 307.180/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015). 2. Em sessão realizada em 27/11/2019, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 506.275/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020). "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA. CÁLCULO SOBRE A TOTALIDADE DAS CONDENAÇÕES. Na hipótese, sendo o apenado reincidente em crime doloso, e consistindo a reincidência em condição pessoal que, uma vez adquirida pelo sentenciado, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios da execução, com relação a todas as sanções a ele aplicadas, deve o percentual de 1/2 (metade), exigido como lapso temporal para o livramento condicional, nos termos do art. 83, inciso II, do Código Penal, incidir sobre a totalidade das reprimendas unificadas. (Precedentes). Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.724.726/RO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018). "PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO À OBTENÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. INCIDÊNCIA SOBRE O MONTANTE RESULTANTE DA SOMA DAS EXECUÇÕES. REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA DE CRIME DOLOSO. ART. 83, II, DO CP. LAPSO TEMPORAL DE 1/2. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Havendo pluralidade de condenações, as penas devem ser unificadas, realizando-se o cálculo do livramento condicional sobre o montante obtido. Reconhecida a reincidência, deve ser adotado o lapso temporal previsto no art. 83, II, do Código Penal, que exige, para a aquisição do referido benefício, o cumprimento de metade da pena imposta, não havendo falar da aplicação concomitante do patamar de um terço para a execução de pena imposta, quando o réu ostentava a primariedade, e de metade, para as demais execuções. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp 1720625/RO, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 3/5/2018, DJe 11/5/2018). Nesse contexto, não se observa flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem, de ofício, visto que o acordão do TJDFT decidiu consoante a jurisprudência do STJ. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.