HC 676203 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de ANDERSON DA SILVA, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 77-81). Daí o presente habeas corpus, no qual a d. Defesa sustenta que o lapso imposto pelo eg. Tribunal de origem para a progressão de regime dependeria de reincidência específica em crime hediondo. Alega que a Lei nº 13.964/2019 é norma penal posterior mais benéfica. Requer a concessão da ordem, inclusive LIMINARMENTE, com a retificação dos cálculos da execução penal, para a progressão de regime. No mérito, a confirmação da liminar, com a ordem definitiva. Liminar indeferida (fls. 140-142). Informações, às fls. 145-167. O d. Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 169-176, em r. parecer, pela denegação da ordem do writ, nos termos da seguinte ementa: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABI-MENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RES-TRIÇÃO AO USO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA DO REE-DUCANDO. APLICAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DO CUMPRI-MENTO DA PENA PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. POSSIBILIDADE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PORÉM, SE CONHE-CIDO, QUE SEJA DENEGADO." É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Desta forma, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso especial. Em homenagem ao princípio da ampla defesa, no entanto, passa-se ao exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Para delimitar a quaestio, o v. acórdão vergastado, na parte em que importa(fls. 77-81): "No caso vertente, o agravante, reincidente, conforme reconhecido no atestado (fls. 48), cumpre pena de vinte e três anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de estupro e estupro de vulnerável (fls. 48/50)". Pois bem. No presente caso, o eg. Tribunal de origem determinou fosse observada a fração própria à reincidência dos crimes hediondos em geral, com a aplicação do atual art. 112, incisos, da Lei de Execução Penal. Não se discorda que, em Sessão de 9/12/2020, esta Quinta Turma, em alinhamento ao que já vinha sendo determinado pela Sexta Turma desta eg. Corte Superior, no julgamento dos HCs n. 613.268/SP e n. 616.267/SP, passou a decidir em sentido diametralmente oposto ao seu entendimento anterior. Não se olvide também que, mais recentemente, a Terceira Seção desta eg. Corte pacificou a matéria (Tema nº 1084), nos mesmos moldes do acima julgado. Veja-se: "É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante" (REsp 1.910.240/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 31/5/2021). Este foi o tema do Informativo de Jurisprudência n. 699/STJ, de 7/6/2021. Ocorre que, no caso concreto, o que se extrai é que o paciente cometeu dois crimes de natureza hedionda, como bem salientado no v. acórdão, também constando da guia de execução de fls. 56-58. Sendo assim, o que se tem é que, para a finalidade de execução penal, ao menos, o paciente é sim reincidente em crimes equiparados a hediondos. Verbis: "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO OBJETIVO. DIVERSAS CONDENAÇÕES. REINCIDÊNCIA. FRAÇÕES DIFERENCIADAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NOVOS FUNDAMENTOS CAPAZES DE MODIFICAR O ACÓRDÃO IMPUGNADO. AGRAVO IMPROVIDO. (..) 2. No caso em exame, o agravante insurge-se contra decisão proferida por esta relatoria que, no julgamento monocrático de recurso especial interposto nesta Corte Superior, desproveu o apelo nobre, por reconhecer a impossibilidade de fixar fração diferenciada para as diversas condenações impostas ao acusado, a fim de estabelecer lapso temporário diverso para aquelas que, ao tempo da infração penal, sustentavam a primariedade do réu. 3. Esta Corte Superior possui o entendimento de que a "condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas (precedentes)" (HC 307.889/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 10/09/2015. Precedentes. 4. A reincidência, por ser condição pessoal do acusado, em nada se refere ao fato delituoso, situação a qual impede que seus efeitos sejam afastados da execução da pena e, como tal, deve ser analisada como atributo imposto ao agente, apto a demonstrar que não absorveu o caráter pedagógico da pena. 5. Agravo improvido." (AgRg no REsp 1724921/RO, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 24/8/2018, grifei). "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. 2. Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir, sob pena de violar a coisa julgada. Contudo, quando houver registro de condenação definitiva por mais de um crime, em processos distintos, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, com fins exclusivos de examinar benefícios do sistema progressivo, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência), dados que interferem, tão somente, na individualização da execução penal. 3. Como o agravado registra pluralidade de condenações, a condição de reincidente passou a reger a execução como um todo. Exige-se daquele que viola reiteradamente o ordenamento jurídico o cumprimento de condições mais rigorosas antes de se atenuarem os rigores da pena aplicada. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1824437/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 29/11/2019, grifei). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS, PARA FINS DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. 2. Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir. Contudo, quando houver condenação definitiva por mais de um crime, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência), dados que interferem na efetivação do cumprimento da pena unificada. 3. Na hipótese, como o agravado registra pluralidade de condenações, é aplicável a fração de 1/2 sobre as penas somadas para efeito do livramento, ainda que reconhecida a sua primariedade ao tempo de algumas sentenças, pois a condição de reincidente passou a reger a execução como um todo. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 1329950/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 10/12/2018). No mesmo sentido, o art. 111 da Lei de Execução Penal: "Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime." Diante disso, o v. acórdão a quo não configura nenhuma flagrante ilegalidade. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. P. I.