HC 695144 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ISRAEL ABREU DA SILVA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no julgamento da Apelação Criminal n. 01892166420138210001. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 1 ano e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e multa, por incurso no artigo 171, caput, do Código Penal (e-STJ, fls. 36/41) Irresignada, a defesa apelou e o Tribunal estadual negou provimento ao recurso (e-STJ, fls. 42/58). No presente writ (e-STJ, fls. 3/33), o impetrante sustenta flagrante ilegalidade praticada pelo Tribunal de origem, no ponto em que manteve a reprimenda, o regime mais gravoso e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Afirma queno caso em particular, deve-se levar em consideração que o paciente quando da ratificação da decisão pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul-RS, não era reincidente, mas sim portador de maus antecedentes. Isto porque segundo se extrai de sua carta guia de execução de pena, o mesmo teria terminado de cumprir pena pretérita na data de 27.11.2013ex vi: .. (e-STJ, fl. 13).Além disso, aponta a ocorrência de bis in idem ao se considerar o acusado como portador de maus antecedentes e reincidente. Insurge-se, ainda, contra a fixação do regime inicial. Para tanto, aduz que a interpretação da norma penal deve ser relativizada, já que o crime gerador da reincidência não possui alto potencial ofensivo (porte ilegal de arma de fogo) e foi praticado há mais de 16 anos (quando o acusado era menor de 21 anos de idade). Ressalta que o paciente desde o ano de 2012, há 9 anos, exerce atividade lícita, sem qualquer outro tipo de desvio ou expediente criminal, sendo condenado a crime de menor potencial ofensivo por quantum de pena que não excede a 2 anos, sendo possível o abrandamento do regime de semiliberdade para o regime aberto (e-STJ, fl. 22). Prossegue argumentando que, na esteira deste entendimento, vem a calhar a possibilidade de substituição da pena de reclusão, por penas restritivas de Direito. Queremos dizer com isto que, a conduta social atual do paciente não lhe conferiria um cumprimento de pena em regime aberto ou semiaberto eficaz ao lhe trazer ressocialização. O cumprimento de pena de reclusão, neste caso somente iria retroceder todas as conquistas alcançadas pelo paciente, que gize-se há mais de 9 anos não consta com qualquer expediente criminal (e-STJ, fl. 22). Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja afastada a reincidência do paciente, fixado o regime inicial aberto, e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013). Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade. De início, quanto à alegação de que o paciente não pode ser considerado reincidente, uma vez que já teria decorrido prazo superior a 5 anos do cumprimento da pena da condenação utilizada, verifico que tal tese não foi analisada pelo Tribunal local. Assim, constatada a ausência do exame do tema na origem, não é possível a apreciação da questão suscitada na inicial deste habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ATUAÇÃO DE ADVOGADO NO PRIMEIRO GRAU COM PODERES PARA ATUAÇÃO APENAS NO SEGUNDO GRAU. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. TESE DE FALTA DE JUSTA CAUSA. PACIENTE JÁ PRONUNCIADA E CONDENADA. CONSEQUÊNCIAS DA ABSOLVIÇÃO DOS CORRÉUS QUANTO À QUALIFICADORA DA PROMESSA DE RECOMPENSA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. RÉ QUE RESPONDEU EM LIBERDADE À AÇÃO PENAL. PRISÃO DETERMINADA UNICAMENTE EM FUNÇÃO DO ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato tenha gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato. Por essa razão, a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual só pode acarretar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado, trazendo prejuízo a qualquer das partes da relação processual. 2. Apesar de vários atos processuais terem sido praticados por advogado sem poderes para tanto - substabelecido apenas para acompanhar o recurso em sentido estrito -, não há nulidade, uma vez que foi garantida à ré a plenitude de defesa. 3. Não há falar em falta de justa causa para a ação penal depois de já haver sido pronunciada e condenada a ré. 4. É defeso a esta Corte pronunciar-se sobre matéria não apreciada pela instância ordinária. Assim, uma vez que o Tribunal de origem não discutiu a tese defensiva de que a absolvição dos corréus quanto à qualificadora da promessa de recompensa implicaria a absolvição da paciente da acusação de ser a mandante do crime, não pode o STJ analisar a questão, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. 5. Em 7/11/2019, o Supremo Tribunal Federal decidiu que é constitucional a regra do Código de Processo Penal que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para o início do cumprimento da pena. O art. 283 do CPP está em conformidade com a garantia prevista no art. 5º, LVII, da Constituição Federal. 6. A Sexta Turma do STJ, ao examinar o assunto, concluiu que, com a mudança do entendimento do STF, a segregação advinda do esgotamento da jurisdição ordinária, determinada pelo Tribunal de origem, tornou-se ilegal, situação que enseja a intervenção imediata desta Corte. 7. Na hipótese, tendo em vista que a paciente respondeu solta a toda a ação penal e que sua prisão decorreu unicamente da finalização da jurisdição ordinária, a sua soltura é medida que se impõe. 8. Ordem parcialmente concedida a fim de determinar a soltura da paciente, em conformidade com a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida em controle concentrado no julgamento das ADCs 43, 44 e 54 (HC 517.752/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe 11/12/2019). Ademais, como ressaltado pelo Tribunal local, o paciente possui 2 condenações definitivas, o que permite que uma seja utilizada a título de reincidência e a outracomo maus antecedentes, sem que isso configure bis in idem. A propósito, destaco: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. UTILIZAÇÃO DE DIFERENTES CONDENAÇÕES ANTERIORES ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a existência de condenações anteriores transitadas em julgado pode justificar validamente a elevação da pena-base, tanto como maus antecedentes, bem como conduta social e personalidade, desde que diferentes as condenações consideradas, sob pena de bis in idem. O que não se admite é a consideração de uma mesma condenação para a valoração negativa de mais de uma circunstância judicial ou de uma circunstância judicial e da reincidência" (HC n. 348.451/RJ, relator para acórdão Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 3/5/2016)" (AgRg no HC 438.168/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/6/2018, DJe 2/8/2018). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1816050/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 23/09/2019) Busca-se, ainda o reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente da imposição do regime semiaberto. Com efeito, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal ou na reincidência. Foi elaborado, então, o enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. No caso dos autos, a reincidência do paciente, de fato, justifica o agravamento do regime. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADES. AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. SÚMULA N. 7 DO STJ. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte admite o emprego da fundamentação per relationem quando o Tribunal, em recurso de apelação, faz referência a trechos da sentença e acresce argumentos próprios para concluir pela manutenção da condenação. 2. A nulidade por ausência de perícia técnica não foi alegada nas razões de apelação, tampouco nos embargos de declaração, o que atrai o óbice sumular n. 211 do STJ, por ausência de prequestionamento. 3. A Corte local concluiu que todos os requisitos do delito de estelionato estão presentes, até mesmo o elemento subjetivo, ou seja, o dolo, a vontade livre e consciente de enganar terceiro, com o intuito de obtenção de vantagem ilícita. Assim, acatar a tese de atipicidade da conduta para afastar a conclusão do Tribunal a quo demandaria reexame fático-probatório, vedado pela incidência do óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4. A conclusão do Tribunal estadual está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, nos termos do enunciado na Súmula n. 269: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais." 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1647409/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 01/07/2020) Por fim, insurge-se o impetrante contra a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Quanto ao tema, segundo o art. 44 do CP, as penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Na hipótese, não obstante não se trate de hipótese de reincidência no mesmo crime, o paciente também ostenta maus antecedentes, corroborando o fato de que a medida não se mostra recomendável, nos termos do art. 44, II e § 3º, do CP. Confira-se ainda: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RES FURTIVA SUPERIOR A 10% (DEZ POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO. HABITUALIDADE DELITIVA. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. REGIME ABERTO. INVIÁVEL. PLEITO DE AGUARDAR SURGIMENTO DE VAGA NO REGIME SEMIABERTO EM REGIME ABERTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O valor da res furtiva é superior a 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos. É certo que o pequeno valor da vantagem patrimonial ilícita não se traduz, automaticamente, no reconhecimento do crime de bagatela. Assim, a referida quantia do caso em tela, nos termos do entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, não pode ser considerada insignificante. Precedentes. 2. Não se mostra possível reconhecer um reduzido grau de reprovabilidade na conduta de quem, de forma reiterada, comete vários delitos ou comete habitualmente atos infracionais. Deste modo, o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, no sentido de que "a reiteração delitiva tem sido compreendida como obstáculo inicial à tese da insignificância, por evidenciar maior grau de reprovabilidade da conduta do acusado, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal" (AgRg no AREsp 904.286/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 07/12/2016). 3. Situação concreta em que o Agravante possui duas condenações definitivas por crimes patrimoniais, constatando-se, pela sua Folha de Antecedentes, que dizem elas respeito a roubo majorado, além de haver outras anotações, também por delitos patrimoniais, tais como dano e receptação, o que evidencia a sua habitualidade delitiva. 4. O acórdão está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, porquanto, embora a sanção corporal imposta ao Agravante não ultrapasse quatro anos de reclusão, na hipótese dos autos, está plenamente justificada a fixação no regime semiaberto e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista o reconhecimento da reincidência e dos maus antecedentes. 5. O pleito referente à possibilidade de o Acusado aguardar no regime aberto, até o surgimento de vaga no semiaberto, não foi ventilado nas instâncias de origem, sendo que o seu exame por este Tribunal Superior caracteriza indevida supressão de instância. Deve ser postulado, primeiramente, junto ao Juízo da Execução. 6. Nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante, não se prestando como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial ao arrepio das regras processuais. 7. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (AgRg no AREsp 1550027/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. WRIT IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. NÃO CONHECIMENTO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. A questão referente à incidência do princípio da insignificância não foi examinada pelo Tribunal de origem, circunstância que evidencia a impossibilidade de análise da impetração por este Sodalício nesse ponto, sob pena de atuar em indevida supressão de instância. 3. Com relação ao pleito de abrandamento do regime prisional, não se verifica a ilegalidade arguida, pois, considerada a circunstância judicial desfavorável, qual seja, os maus antecedentes - 8 (oito) condenações definitivas já atingidas pelo período depurador - e a multirreincidência - outras 3 (três) condenações transitadas em julgado -, mesmo fixada a reprimenda em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, mostra-se adequado o estabelecimento do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, c/c o § 3º, do Código Penal. Precedentes. 4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, por tratar-se de réu reincidente que teve valorada negativamente a circunstância judicial relativa aos antecedentes, a teor do disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 529.171/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 16/12/2019). Assim, não verifico a existência de ilegalidade que autorize a atuação desta Corte de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus. Intimem-se.