HC 682580 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido de liminar, impetrado em favor de JILSEMAR OLIVEIRA SANTANA, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Espírito Santo no Agravo de Execução Penal n. 0017919-38.2017.8.08.0024. Depreende-se dos autos que o d. Juízo das execuções determinou a retificação do cálculo de liquidação de penas do ora paciente, com a aplicação dos efeitos da reincidência à totalidade da execuções unificadas, por ser condição pessoal do apenado (fls. 44-49). Irresignada, a Defesa interpôs o agravo em execução perante o eg. Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, nos termos do v. acórdão de fls. 18-23, assim definido por sua ementa: "AGRAVO EM EXECUÇÃO. FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA FINS DE LIVRAMENTO CONDICIONAL (ART. 83 DO CP). REINCIDÊNCIA RECONHECIDA EM APENAS UMA DAS CONDENAÇÕES. UNIFICAÇÃO. FRAÇÃO APLICÁVEL À TOTALIDADE DAS CONDENAÇÕES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme jurisprudência pacífica do c. STJ, no procedimento de unificação das penas, conforme previsto no art. 111 da LEP, é suficiente que apenas uma das condenações considere o apenado reincidente para que tal condição se estabeleça sobre todo o processo de execução. 2. Não é possível cindir a execução do reeducando que possui diversas guias de execução, aplicando-lhe simultaneamente regime dos condenados primários e regime dos condenados reincidentes. Este entendimento está de acordo com o sistema de unificação de penas que orienta toda a execução penal (art. 111 da LEP), bem como satisfaz a determinação expressa do art. 84 do Código Penal, pelo qual "As penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para efeito do livramento". 3. Recurso desprovido." No presente writ, aduz a impetrante, em síntese, que a unificação da execução das penas prevista no art. 111 da LEP não implica na extensão dos efeitos da reincidência à totalidade das execuções. Sustenta a impossibilidade do reconhecimento da reincidência pelo Juízo da execução penal e da extensão de seus efeitos sobre condenações definitivas que não a consideraram, sob pena de consumar indevida reformatio in pejus e de ofender a coisa julgada. Argumenta que "é indiscutível que o processo de execução é vinculado ao que se estabeleceu na sentença penal condenatória e adstrito aos termos reconhecidos naquela decisão. Ou seja, se uma circunstância desfavorável não foi reconhecida na ação penal, seus efeitos não podem se fazer sentir na execução da sentença proveniente dela" (fl. 14). Requer, liminarmente, a cassação da decisão que estendeu os efeitos da reincidência na execução penal sem o respaldo da sentença penal condenatória. No mérito, pugna pela concessão da ordem para que seja confirmada a medida liminar. Pretensão liminar indeferida pela Presidência às fls. 82-84. As informações foram prestadas às fls. 88-99. O Ministério Público Federal, às fls. 106-110, manifestou-se pelo não conhecimento do writ, em r. parecer não ementado. É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Desta forma, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso especial. Em homenagem ao princípio da ampla defesa, no entanto, passa-se ao exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Para delimitar a quaestio, confira-se como ficou consignado o v. acórdão vergastado (fls. 20-23 - grifei): "Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito. Discute-se, no caso, se a reincidência reconhecida em uma das guias de execução penal deve, após unificação, englobar todas as demais condenações do réu ainda em execução, mesmo que, nestas, o reeducando tenha sido considerado primário. A questão é bastante repetitiva, e assume relevância ao se analisar o preenchimento dos requisitos objetivos para o benefício do livramento condicional, já que o art. 83 do CP estabelece frações diferenciadas para réus primários e reincidentes. Apesar da irresignação defensiva, entendo que deve prevalecer o entendimento no sentido de que não é possível cindir a execução do reeducando que possui diversas guias de execução, aplicando-lhe simultaneamente regime dos condenados primários e regime dos condenados reincidentes. A meu ver, no procedimento de unificação das penas, conforme previsto no art. 111 da LEP, é suficiente que apenas uma das condenações considere o apenado reincidente _para que tal condição se estabeleça sobre todo o processo de execução. Esse é o entendimento pacifico de ambas as turmas do c. STJ: .. Com efeito, considero que este entendimento está de acordo com o sistema de unificação de penas que orienta toda a execução penal (art. 111 da LEP), bem como satisfaz a determinação expressa do art. 84 do Código Penal, pelo qual "As penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para efeito do livramento". Sendo assim, embora reconheça o nobre escopo de redução da população carcerária, e, apesar de não desconhecer tratar-se de tese acolhida majoritariamente em encontro de juizes das varas de execuções penais, entendo, à luz da jurisprudência dominante, que o instituto da unificação de penas, conforme disposto na Lei de Execuções Penais, não comporta cisão entre guias condenatárias de modo a tratar o apelante como reincidente em apenas uma delas. Desse modo, uma vez que a reincidência foi reconhecida como agravante nos processos de nº 0015923-05.2017.8.08.0024 e 0023766-12.2018.8.08.0048, a condição de reincidente se estende às outras Guias de Execução no momento da unificação." Pois bem. Não assiste razão à impetrante. Com efeito, inicialmente, quanto ao tema ora suscitado, urge ressaltar, que a Terceira Seção desta Corte, recentemente, pacificou a questão, prevalecendo o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. Eis a síntese do julgado: "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções. 2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. 3. "Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)" (AgRg no REsp n. 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 3/8/2017, DJe 14/8/2017). 4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes." (EREsp n. 1.738.968/MG, Terceira Seção, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJe de 17/12/2019, grifei). Não se vislumbra, destarte, qualquer ilegalidade no reconhecimento da condição de reincidente operada pelo d. Juízo das Execução. Outrossim, também deve-se esclarecer que a jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas. Assim, realizada a unificação das penas, não é possível o fracionamento das condenações impostas para fins de execução penal. Disso se extrai que, se o agravante é reincidente, essa condição deve afetar a totalidade da pena em cumprimento. In casu, consultando os autos, verifica-se que o paciente é reincidente. Verbis (fl. 47): "No presente caso, verifico que a reincidência foi reconhecida na AP n. 0023766-12.2018.8.08.0048" (grifei). Verifica-se, portanto, que o entendimento adotado pela eg. Corte de origem está em consonância com a posição desta eg. Corte Superior, no sentido de que, "a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas" (AgRg no HC 616.696/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 18/12/2020). No mesmo sentido, as decisões: HC 608151, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 5/5/2021; e REsp 1918049, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Dje de 28/4/2021. Dessa forma, tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial e estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. P. I.