HC 668612 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ALEFSON GOMES FERRAZ em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (Agravo em Execução n. 0001518- 75.2020.8.08.0050). O Juízo de primeiro grau determinou que a reincidência do paciente incidisse na integridade das penas. O Tribunal de origem, em agravo interposto pela defesa, negou provimento ao recurso. Sustenta a defesa constrangimento ilegal, visto a "impossibilidade do reconhecimento da reincidência em sede de execução penal, quando não o foi feito pelo Juízo de conhecimento, haja vista o princípio do non reformatio in pejus" (fl. 13). Requer a concessão da ordem de habeas corpus para que não seja considerada a reincidência em sede de execução penal sem o anterior reconhecimento pela sentença condenatória. A liminar foi indeferida nos termos da decisão de fls. 47-48. As informações foram prestadas às fls. 50-62, 63-75 e 76-82. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (fls. 87-91). É o relatório. Decido. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. Na hipótese, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio. O Tribunal de origem negou provimento ao agravo defensivo e manteve a decisão do Juízo da execução nestes termos (fls. 16-21): Cinge-se a controvérsia sobre os poderes do Juiz da Execução Penal na aferição das condições pessoais do réu no momento de cumprimento da pena. Pois bem, inicio por destacar que, de fato, o agravante é comprovadamente reincidente, sendo que não há na legislação de regência norma jurídica que exija que a reincidência tenha sido ate em sentença, nem proibição expressa do reconhecimento do aludido fato jurídico no decorrer da execução da pena. Como vem sendo decidido por este gabinete na discussão sobre os benefícios da execução em que a reincidência mostra-se relevante, é possível ao juízo da execução aferir a condição de reincidente do apenado, na formam descrita no artigo 63 do Código Penal. Noutras palavras, é lícito ao magistrado, observando que o réu ostenta condenação pretérita transitada em julgado antes do cometimento de novo crime, considerá-lo reincidente, aplicando a ele eventual regime jurídico distinto daqueles que não estejam nessa situação, independentemente de a reincidência ter sido certificada no processo de conhecimento. Aliás, na individualização da pena, é dada ao magistrado discricionariedade apenas para escolher se tal circunstância será utilizada na primeira fase, para negativar a circunstância judicial dos antecedentes, ou na segunda, para majorar a pena medi- ante o reconhecimento da agravante aludida no artigo 61, I, do Código Penal. Como parece claro, não fica ao talante do julgador, aferido o fato juridicamente classificado como reincidência, escolher se recrudesce ou não a pena: a lei impõe o agravamento. .. Nessa ordem de ideias, pode-se dizer que o Magistrado encontra- se sempre vinculado à lei, seja na dosagem da reprimenda a ser imposta ao fim da ação penal, seja na apreciação dos benefícios executórios. Não desconheço a divergência entre as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sobre a configuração de reformatio in pejus no reconhecimento da reincidência no âmbito da execução. Entretanto, após análise mais detida do tema e interpretação dos precedentes, filio-me ao entendimento perfilha- do pela Sexta Turma da Corte Superior, no sentido de autorizar o Juiz da Execução Penal a reconhecer a reincidência do acusado no curso do processo de execução, mesmo que referida agravante não tenha sido aplicada no processo de conhecimento, no decorrer da ação penal. Partindo-se do pressuposto de que compete ao magistrado aferir as condições pessoais do réu no momento do cumprimento da pena, a fim de averiguar a sua aptidão na percepção de benefícios, nada mais natural que aplique a ele disposições legais intrinsecamente ligadas àqueles predicados, do que a reincidência é um exemplo claro. .. No caso em apreço verifico que, ainda que a reincidência não tenha agravado a pena, foi considerada na fixação das circunstâncias judiciais. Da sentença condenatória em desfavor do agravante proferida na ação penal n.º 0009250-95.2018.8.08.0012, pode-se observar que o Juiz considerou a reincidência ao analisar as operadoras do artigo 59 do Código Penal no julgamento da ação penal. O magistrado "a quo" é textual nesse ponto, ao consignar que o réu "possui antecedentes maculados". No caso, t anto o Juízo do conhecimento quanto o Juízo da execução podem reconhecer a reincidência para finalidades distintas, tendo em vista as consequências jurídico-penais previstas no Código Penal e na Lei de Execução Penal. No processo de execução, adota-se o sistema progressivo de cumprimento da pena e a reincidência será analisada com base nas condenações unificadas do reeducando para fins de concessão de benefícios, considerando-se a diferença de tratamento entre os primários e os reincidentes. A propósito, os seguintes julgados: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções. 2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. 3. "Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)" (AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017). 4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes. (EREsp n. 1.738.968/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 17/12/2019.) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO TRANSCURSO DO LAPSO NECESSÁRIO AO RECONHECIMENTO DA CAUSA EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE. 1. A Terceira Seção desta Corte, em 27/11/2019, pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). 2. Não havendo ilegalidade quanto à consideração da reincidência do recorrente pelo Juízo das execuções, não há que se falar em prescrição da pretensão executória pela ausência do transcurso do lapso necessário ao reconhecimento da causa extintiva de punibilidade. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 110.275/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 30/3/2021.) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus . Publique-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.