HC 668347 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de LUIZ HENRIQUE MORAIS DE SOUZAcontra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios proferido nos autos do Agravo em Execução Penal n. 0702811-85.2021.8.07.0000. Consta dos autos que o Paciente cumpre pena total de 15 (quinze) anos de reclusão, no regime fechado, pela prática dos crimes de receptação, homicídio qualificado e roubo, com término de cumprimento da reprimenda previsto para 21/09/2028 (fls. 645-646). Narra a impetração que, "com o advento das alterações inseridas pela Lei 13.964/19, a Defensoria Pública postulou a readequação do percentual exigido para o critério objetivo da progressão de regime, no que se refere ao delito comum que subsidia a execução anterior, de modo que passasse a incidir o percentual de 16% sobre a pena" (fl. 4). O Juízo das Execuções Penais indeferiu o pedido, assinalando, em suma, que,"tendo em vista que a reincidência foi reconhecida em parte das condenações, cujas penas foram unificadas, a agravante deve ser considerada para todos os efeitos e em todas as condenações versadas nesta execução penal" (fl. 655). Inconformada, a Defensoria Pública interpôs agravo em execução perante o Tribunal de origem, que negouprovimento ao recurso nos termos da seguinte ementa (fl. 784): "RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL. OBSERVADA EM TODAS AS EXECUÇÕES. I - A jurisprudência há muito firmou o entendimento de que a reincidência é condição pessoal que surtirá efeitos em todas as penas após a unificação, inclusive quando não reconhecida no título. Precedentes do STJ e do TJDFT. II - Recurso conhecido e desprovido." Neste writ, a Defesa alega que "não há como irradiar os efeitos da reincidência posterior à totalidade da execução, de forma genérica e automática" (fl. 7). Aduz que"a avaliação do pleito de aplicação retroativa da Lei 13.964/2019 deve se dar individualmente às execuções em curso, considerando-se a reincidência (verificada ou não) à época da formação do título condenatório" (fl. 8). Requer, assim, a cassação do acórdão impugnado e a aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019 "individualmente às execuções em curso, considerando-se a reincidência (verificada ou não) à época da formação do título condenatório" (fl. 10). Informações prestadas às fls. 804-824. O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 829-835, opinando pelo não conhecimento do writ. É o relatório. Decido. O Juízo de primeiro grau indeferiu a pretensão defensivamanifestando-se nestes termos(fl. 655; sem grifos no original): "Em análise o pedido de aplicação retroativa da Lei 13.964/2019, que alterou o art. 112 da LEP para impor novas frações de progressão de regime. O Ministério Público oficiou regularmente. Diante do pacífico entendimento firmado pelo STJ e pelo TJDFT, para quem a reincidência irradia efeitos sobre toda a pena unificada, a fim de alcançar também os fatos nos quais não houve, na condenação, o reconhecimento da mencionada agravante, este Juízo, visando favorecer a estabilidade e racionalidade do sistema de justiça, mas não sem antes ressalvar seu entendimento, curva-se àquele dominante. Por consequência, e tendo em vista que a reincidência foi reconhecida em parte das condenações, cujas penas foram unificadas, a agravante deve ser considerada para todos os efeitos e em todas as condenações versadas nesta execução penal. Diante de tal condição, a fração para progressão de regime relativo a penas comuns à razão de 1/6 (um sexto), conforme redação original do art. 112 da LEP, como atualmente consta no RSPE, mostra-se mais benéfica que a de 20% estabelecida na atual redação do art. 112, II, da LEP, conferida pela Lei 13.964/2019. A novatio legis, no caso em tela, não é mais benéfica e não pode ser aplicada, portanto, sob pena deofensa ao art. 5º, XL, da Constituição da República. Ante o exposto, por não se mostrar a Lei 13.964/2019 mais benéfica ao apenado reincidente, INDEFIRO o pedido de sua aplicação retroativa." O Tribunal de origem, ao negarprovimento ao agravo em execuçãopenal, assim consignou (fls. 786-788): "Com efeito, a jurisprudência há muito firmou o entendimento de que a reincidência é condição pessoal que surtirá efeitos em todas as penas após a unificação, inclusive quando não reconhecida no título executivo. .. No caso sob exame, o agravante ostenta condenações por crimes de receptação e homicídio qualificado tentado, ambos cometidos no ano de 2014. Em 2018, sofreu nova condenação pela prática do delito de roubo, no qual foi reconhecida a reincidência (ID 22807182 - fls. 231/232). Afere-se que nas condenações a respeito dos delitos cometidos em 2014 o agravante era de fato primário. Posteriormente, foi condenado pelo crime de roubo, por sentença que reconheceu a agravante da reincidência. Verifica-se, pois, que as penas aplicadas em razão dos delitos em que o agravante era primário não serviram para os fins colimados, quais sejam, reprovação, prevenção e reeducação, tendo o agravante voltado a delinquir, praticando crime grave, de roubo. Não por outro motivo, na unificação das penas, a condição de reincidente configurada na posterior condenação deve ser levada em conta na integralidade dos feitos executivos, em estrita observância ao princípio da individualização da pena no âmbito da execução. Vale dizer, o proceder recalcitrante do apenado deve ser observado durante o processo de cumprimento de todas as penas que lhe foram aplicadas. Desta forma, é de se manter a decisão no ponto em que reconheceu a reincidência como condição pessoal do apenado, que se estende a todas as condenações. Ante todo o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso." Não merece acolhida a tese suscitada pela Defesa, porquantoa Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.738.968/MG/RS, de minha relatoria, DJe 17/12/2019, estabeleceu que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. Confira-se: "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções. 2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. 3. "Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)" (AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017). 4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes."(EREsp 1.738.968/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 17/12/2019.) No mesmo sentido: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. 2. Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir, sob pena de violar a coisa julgada. Contudo, quando houver registro de condenação definitiva por mais de um crime, em processos distintos, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, com fins exclusivos de examinar benefícios do sistema progressivo, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência), dados que interferem, tão somente, na individualização da execução penal. 3. Como o agravado registra pluralidade de condenações, a condição de reincidente passou a reger a execução como um todo. Exige-se daquele que viola reiteradamente o ordenamento jurídico o cumprimento de condições mais rigorosas antes de se atenuarem os rigores da pena aplicada. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1.824.437/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019; sem grifos no original.) "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. CIRCUNSTÂNCIA SOPESADA NA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. A Terceira Seção desta Corte, em sessão realizada em 27/11/2019, pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). 2. Assim, o Juízo da execução deve considerar as condições pessoais do apenado, inclusive a reincidência, para fins de concessão dos benefícios da execução, ainda que não reconhecidas pelo Juízo da condenação. 3. Agravo regimental improvido" (AgRg no HC 556.371/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020; sem grifos no original.) "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO TRANSCURSO DO LAPSO NECESSÁRIO AO RECONHECIMENTO DA CAUSA EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE. 1. A Terceira Seção desta Corte, em 27/11/2019, pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 17/12/2019). 2. Não havendo ilegalidade quanto à consideração da reincidência do recorrente pelo Juízo das execuções, não há que se falar em prescrição da pretensão executória pela ausência do transcurso do lapso necessário ao reconhecimento da causa extintiva de punibilidade. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no RHC 110.275/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021; sem grifos no original.) Desse entendimento não destoou o Juízo singularque, acertadamente, asseverou o seguinte: "tendo em vista que a reincidência foi reconhecida em parte das condenações, cujas penas foram unificadas, a agravante deve ser considerada para todos os efeitos e em todas as condenações versadas nesta execução penal" (fl. 397). Por fim, confiram-se as seguintes decisões monocráticas, recentemente proferidas no âmbito desta Corte, nas quais foram apreciadas hipóteses análogas à presente: HC 669.013/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe 25/06/2021; HC 662.348/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), DJe 17/05/2021; HC 665.429/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 27/05/2021; HC 665.431/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 14/05/2021; e HC 665.435/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 13/05/2021. Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA HABEAS CORPUS.EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA.RECONHECIMENTO NA TOTALIDADE DA PENA UNIFICADA. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PRECEDENTES. ORDEMDENEGADA.