HC 711428 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em favor de ALEXANDRO VARGASKI PAVAN, no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que negou provimento ao agravo em execução defensivo, nos termos do acórdão assim ementado: "RECURSO DE AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERE RETIFICAÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO DA PROGRESSÃO DE REGIME. RECURSO DO ACUSADO. 1. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. PENA TOTAL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. 2. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO OBJETIVO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PACOTE ANTICRIME (LEI 13.964/19). CONDENAÇÕES EM CURSO. FRAÇÃO DE 3/5 (LEI 8.072/90, ART. 2º, § 2º; STJ, TEMA 1.084). 1. A reincidência é circunstância de caráter pessoal, passível de reconhecimento pelo juízo da execução penal mesmo quando não considerada na sentença condenatória, estendendo-se a todas as condenações impostas e somadas, ainda que ao tempo de alguma delas o apenado fosse primário, de modo que, presente a reincidência específica em crime hediondo ou equiparado, esta condição deve ser observada na progressão de regime de todas as condenações desta natureza, pouco importando se ao tempo de uma delas a reincidência existente era genérica. 2. A fração exigida ao condenado reincidente específico em crime hediondo ou equiparado para o adimplemento do requisito objetivo da progressão de regime com condenações em curso anteriores à Lei 13.964/19 é de 3/5, não havendo que se falar em aplicação retroativa desta norma, mesmo porque nela foi mantido o mesmo patamar de 60% da pena para o apenado com tal condição pessoal (LEP, art. 112, caput, VII). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." (e-STJ, fl. 43). Neste writ, o impetrante alega que "Em que pese o ora paciente fosse reincidente específico em crimes equiparados a hediondos no momento da segunda condenação, de modo que aplicável à mencionada pena o disposto no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, na época da primeira condenação pelo crime de tráfico de drogas, o paciente possuía apenas uma condenação por crime comum" (e-STJ, fl. 6). Sustenta que, "no momento de sua primeira condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, o ora paciente era reincidente genérico, razão pela qual o requisito objetivo da progressão de regime de tal pena deve observar o inciso V do artigo 112da Lei de Execução Penal" (e-STJ, fl. 7). Assevera que é "inviável a aplicação irrestrita da reincidência posteriormente configurada, considerando-a como condição pessoal do condenado a irradiar efeitos sobre todas as penas exequendas, por ter a Lei 13.964/2019 criado critérios inconciliáveis para totalidade das execuções em curso e por serem peculiares para cada situação" (e-STJ, fl. 8). Defende que, "oentendimento de que a reincidência deve ser estendida sobre a totalidade das penas e não de acordo com as condições do apenado nomomento de cada condenação contraria a individualização trazida pelos novos critérios de progressão previstos na Lei nº 13.964/19" (e-STJ, fls. 7-8). Requer a concessão da ordem, a fim de aplicar a regra prevista no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, à condenação dos Autos nº 5005537-97.2016.4.04.7204, uma vez que o ora paciente era reincidente genérico na época dos fatos. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 108.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões deste writ, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Tribunal de origem confirmou a decisão do Juízo da Execução aos seguintes fundamentos: "1. Entre as condenações do Agravante Alexandro Vargaski Pavan há a proferida na Ação Penal 0000290-73.2019.8.24.0044, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, ocorrido em 8.4.19, trânsito em julgado no dia 17.12.19(SEEU, Sequenciais 1, doc1.1047 e 66; SAJ/SG5). Antes desse delito, ele havia sido condenado na Ação Penal 5005537-97.2016.4.04.7204 também pela prática do crime previsto no art. 33, caput c/c o 40, I, ambos da Lei 11.343/06, trânsito em julgado no dia 20.2.19 (SEEU, Sequencial 1,doc1.522-1.525, 1.923-1.938, e 1.1019). É, portanto, reincidente específico em crime equiparado a hediondo. .. Ao interpretarem a nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, dada pela Lei 13.964/19, as Cortes Superiores assentaram o entendimento de que, quando se tratar de reincidente não específico em delito hediondo ou equiparado sem resultado morte, há uma lacuna legislativa que leva à aplicação, para a progressão de regime referente às penas de tais crimes, da porcentagem de 40% prevista no atual art.112, caput, V, da Lei de Execução Penal, não se podendo aplicar a de 60% prevista no inciso VII do mesmo comando legal, pois a terminologia "se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" trata de reincidentes específicos em crimes desta natureza. Inclusive, se o delito pelo qual o apenado cumpre pena for anterior à Lei 13.964/19, a porcentagem de progressão a ser exigida para esta categoria de crimes é mais favorável, atualmente, do que na vigência do revogado art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90(3/5), de modo que, nessa hipótese, por força da garantia individual prevista no art. 5º, XL, da Constituição Federal e nos termos do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, a porcentagem de 40% tem aplicação retroativa (STF, Tema 1.169, ARE 1.327.963, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23.9.21; STJ, Tema 1.084, REsps 1.910.240 e 1.918.338. Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 26.5.21). O entendimento não se aplica, contudo, ao caso do Agravante Alexandro Vargaski Pavan, por se tratar de reincidente específico em crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas), e por não ter cabimento a pretensão de dividir as condenações de tal natureza, a fim de que numa a reincidência seja genérica e, na segunda, específica. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, cuja composição reúne todos os Excelentíssimos Ministros responsáveis pela uniformização da jurisprudência penal nacional, assentou que a reincidência é condição pessoal, passível, inclusive, de reconhecimento na fase de execução: .. Assim, está correto o montante exigido como requisito objetivo à progressão de regime." (e-STJ, fls. 46-50). O acórdão combatido está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que se consolidou no sentido de que a reincidência consiste em condição pessoal, relacionando-se, portanto, à pessoa do condenado e não às suas condenações individualmente consideradas. Como tal, a reincidência deve segui-lo durante toda a execução penal, não havendo falar, sequer, em ofensa aos limites da coisa julgada, quando não constatada pelo Juízo que prolatou a sentença condenatória, mas reconhecida pelo Juízo executório. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções. 2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. 3. "Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)" (AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017). 4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes." (EREsp 1738968/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 17/12/2019). "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. COISA JULGADA. NÃO VIOLAÇÃO. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO E A PRINCÍPIO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIA INADEQUADA. COMPETÊNCIA DO PRETÓRIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. I - Esta Corte Superior de Justiça caminha no sentido de que "A reincidência do acusado constitui circunstância pessoal que acompanha o condenado durante toda a execução, podendo ser reconhecida pelo Juízo que supervisiona o cumprimento da pena, ainda que não declarada pelo Juízo que prolatou a sentença condenatória. Precedentes" (AgRg no HC n. 494.404/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/5/2019). .. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.813.063/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019, grifou-se). "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO CRIMINAL. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA PELO JUÍZO DA CONDENAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA REPRIMENDA. POSSIBILIDADE DE SUA CONSIDERAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO, SEM OFENSA À COISA JULGADA. DECISÃO EM ABSOLUTA CONVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. A decisão agravada não destoou da massiva jurisprudência desta Corte, construída no sentido de que a reincidência, por ser circunstância pessoal, deve acompanhar o condenado durante toda a execução criminal, podendo ser considerada pelo Juízo da execução, ainda que não levada em conta pelo Juízo da condenação na segunda fase da individualização da pena, sem implicar ofensa à coisa julgada material. 2. Assim, a decisão agravada deve ser mantida intacta pelos seus próprios termos, que ora são postos à apreciação e ratificação deste colegiado. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.720.727/ES, rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, j. 3/5/2018, DJe 15/5/2018, grifou-se). Corroborando tal entendimento, o Superior Tribunal de Justiça entende que "a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas" (HC 307.180/RS, rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j. 16/4/2015, DJe 13/5/2015). Destarte, anotem-se: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.738.968/MG. 1. Segundo o reiterado entendimento desta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas (HC n. 307.180/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015). 2. Em sessão realizada em 27/11/2019, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 506.275/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020). "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA. CÁLCULO SOBRE A TOTALIDADE DAS CONDENAÇÕES. Na hipótese, sendo o apenado reincidente em crime doloso, e consistindo a reincidência em condição pessoal que, uma vez adquirida pelo sentenciado, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios da execução, com relação a todas as sanções a ele aplicadas, deve o percentual de 1/2 (metade), exigido como lapso temporal para o livramento condicional, nos termos do art. 83, inciso II, do Código Penal, incidir sobre a totalidade das reprimendas unificadas. (Precedentes). Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.724.726/RO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018). "PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO À OBTENÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. INCIDÊNCIA SOBRE O MONTANTE RESULTANTE DA SOMA DAS EXECUÇÕES. REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA DE CRIME DOLOSO. ART. 83, II, DO CP. LAPSO TEMPORAL DE 1/2. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Havendo pluralidade de condenações, as penas devem ser unificadas, realizando-se o cálculo do livramento condicional sobre o montante obtido. Reconhecida a reincidência, deve ser adotado o lapso temporal previsto no art. 83, II, do Código Penal, que exige, para a aquisição do referido benefício, o cumprimento de metade da pena imposta, não havendo falar da aplicação concomitante do patamar de um terço para a execução de pena imposta, quando o réu ostentava a primariedade, e de metade, para as demais execuções. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp 1720625/RO, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 3/5/2018, DJe 11/5/2018). Nesse contexto, não se observa flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem, de ofício, visto que o acordão do TJDFT decidiu consoante a jurisprudência do STJ. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.