HC 879796 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ALLEF ANDRE SILVA SALES e MARCOS ANTONIO DE ANDRADE contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação Criminal n. 1529586-37.2022.8.26.0228. Consta dos autos que o paciente MARCOS foi condenado à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 19 (dezenove) dias-multa, pela prática do crime do art. 155, § 4.º, inciso IV, do Código Penal. O acusado ALLEF, por sua vez, foi condenado às penas de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 4 (quatro) meses e 6 (seis) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, como incurso no art. 155, § 4.º, inciso IV, e no art. 307, na forma do art. 69, todos do Código Penal. Contra a sentença a Defesa interpôs apelação, que foi parcialmente provida para, em relação ao réu MARCOS, "reduzir suas penas para 03 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão e pagamento de 16 dias-multa, no valor unitário mínimo" (fl. 309); e quanto ao acusado ALLEF, "reduzir suas penas para 02 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão e pagamento de 12 dias-multa, no valor unitário mínimo, quanto ao crime de furto qualificado, e 03 meses e 18 dias de detenção, com relação ao crime de falsa identidade, bem como para fixar o regime inicial semiaberto para o delito de furto qualificado" (fl. 309). Neste writ, a Impetrante aduz que, " t anto a sentença quanto o acórdão não reconheceram a incidência da atenuante da confissão espontânea, embora ambos os réus tenham admitido a prática do furto" (fl. 5). Assinala que "ainda que se considere apenas como parcial a confissão dos réus, de rigor o reconhecimento da atenuante como tem se manifestado este Tribunal Superior" (fl. 6). Assevera que, "reconhecida a atenuante, a pena deve seguir o parâmetro indicado pelas "circunstâncias preponderantes". Não só a reincidência, mas também a confissão encaixa-se nesse conceito" (fl. 7). Requer, inclusive liminarmente, a "compensação entre o aumento gerado pela reincidência com a dim inuição devida pela confissão de ambos os pacientes com relação ao delito de furto qualificado" (fl. 8), com a fixação de regime prisional mais brando. O pedido liminar foi indeferido pela Presidência desta Corte Superior (fls. 328-329). As informações foram prestadas às fls. 336-407 e 409-446. O Ministério Público Federal opinou pelo "não conhecimento do habeas corpus e pela concessão de ordem de ofício ao paciente ALLEF ANDRE SILVA SALES" (fl. 455). É o relatório. Decido. Observa-se que o presente writ é substitutivo da via de impugnação própria a ser interposta na causa principal, qual seja, o recurso especial (AgRg no HC n. 815.427/AM, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JUNIOR, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023; AgRg no HC 753.464/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 20/09/2022, DJe 29/09/2022 e AgRg no HC 733.563/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 10/05/2022, DJe 16/05/2022; v.g.). Com efeito, " o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional" (HC n. 793.750/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 15/08/2023, DJe 22/08/2023; sem grifos no original). De qualquer forma, verifico a existência de manifesta ilegalidade a reclamar a concessão da ordem de ofício. O Tribunal de origem negou a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea nestes termos (fls. 304-305; sem grifos no original): "Na segunda fase, para ambos os réus, reconhecidas a circunstância atenuante da confissão espontânea e a circunstância agravante da reincidência (fls. 37 réu A.; fls. 38/39, 40/41, 42/43 réu M.), a sentenciante deixou de compensá-las, pois considerou a reincidência preponderante, majorando as penas do réu M. na fração de 1/2 e a do réu A., na fração de 1/5. Cumpre ressaltar, neste ponto, que o entendimento deste Relator é no sentido de que a circunstância agravante da reincidência pode ser compensada com a circunstância atenuante da confissão espontânea, porquanto ambas têm caráter preponderante (artigo 67 do CP) e, tratando-se de mais de uma condenação indicativa de reincidência ou de reincidência específica, como in casu, a compensação seria parcial. Todavia, a Colenda 8ª Câmara Criminal consolidou posicionamento de que a circunstância agravante da reincidência é preponderante, não podendo sequer ser compensada com a atenuante. Assim, o pedido da Defesa de compensação integral das circunstâncias não pode ser acolhido, razão pela qual fica mantido o aumento das penas do réu A. em 1/5, por ser a reincidência específica, resultando, agora, em 02 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão e pagamento de 12 dias-multa, no valor unitário mínimo, para o crime de furto qualificado, e em 03 meses e 18 dias de detenção, para o crime de falsa identidade. Já para o réu M., por sua vez, considerando a existência de três condenações definitivas, mas sendo somente uma delas específica, entendo mais adequada a exasperação da pena no patamar de 1/3, perfazendo, agora, 03 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão e pagamento de 16 dias-multa, no valor unitário mínimo." Como se vê, o Tribunal local deixou de proceder à compensação entre a agravante do art. 61, inciso I, do Código Penal e a atenuante do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, ao argumento de que aquela prevaleceria sobre esta. Ocorre que a referida fundamentação encontra-se em desacordo com o mais recente entendimento jurisprudencial da Terceira Seção desta Corte Superior, que, ao revisar o Tema n. 585 dos Recursos Especiais Repetitivos, fixou a seguinte tese: "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade." (REsp 1.931.145/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2022, DJe 24/06/2022; sem grifos no original.) Com igual conclusão, cito os seguintes julgados: " .. 4. Mesmo sendo o Acusado reincidente específico, é possível a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. 5. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, a fim de compensar integralmente a confissão e a reincidência e redimensionar as reprimendas aos patamares de 2 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa." (AgRg no AREsp 2.021.593/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 06/05/2022; sem grifos no original.) " .. VI - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou entendimento da "possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multireincidência". VII - In casu, é possível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. Agravo regimental parcialmente provido." (AgRg no HC 703.762/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, QUINTA TURMA, DJe 25/03/2022; sem grifos no original.) No caso, tendo sido mencionada uma única condenação definitiva em relação ao paciente ALLEF, ainda que destacada a reincidência específica, a compensação deve ser integral. Já o acusado MARCOS ostenta três títulos condenatórios caracterizadores da reincidência, sendo cabível a compensação de um deles com a atenuante da confissão espontânea. Assim, mostra-se proporcional o aumento da pena em 1/4. Com igual conclusão: " .. 5. A multirreincidência impede a compensação integral com a atenuante da confissão. Mostra-se proporcional, portanto, o incremento da pena em 1/4, já que o ora agravante ostentava três títulos condenatórios caracterizadores da reincidência, sendo certo que um deles deve ser compensado com a atenuante da confissão espontânea. 6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 723.261/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022; sem grifos no original.) " .. 2. Na hipótese dos autos, o ora agravante ostentava três títulos condenatórios caracterizadores da reincidência, sendo certo que um deles foi compensado com a atenuante da confissão espontânea. Logo, mostra-se proporcional o aumento da pena em 1/4. .. 4. Agravo desprovido." (AgRg no HC n. 749.761/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022; sem grifos no original.) Fixadas essas premissas, passo ao redimensionamento das penas dos Pacientes pela prática do crime de furto qualificado. I) Paciente ALLEF ANDRE SILVA SALES Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal: 2 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa. Na segunda etapa, procedo a compensação integral entre a agravante do art. 61, inciso I, com a atenuante do art. 65, inciso III, alínea d, ambos do Código Penal, permanecendo inalterada a reprimenda intermediária. Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição de pena, razão pela qual fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa. Nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, fica mantido o regime inicial semiaberto, diante da reincidência do Acusado. II) Paciente MARCOS ANTONIO DE ANDRADE Na primeira fase, fica mantida a pena-base fixada pelo Tribunal de origem: 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, mais o pagamento de 12 (doze) dias-multa. Na segunda fase, promovo a compensação parcial entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da multirreincidência (3 condenações). Considerando o número de condenações penais sobressalentes, majoro a pena em 1/4 (um quarto), alcançando-se o patamar de 3 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa. Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição de pena, razão pela qual fixo a pena definitiva em 3 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa. Nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, fica mantido o regime inicial fechado, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável e diante da reincidência do Paciente. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do pedido, porém CONCEDO A ORDEM de habeas corpus, de ofício, para redimensionar as penas aplicadas aos Pacientes pela prática do crime de furto qualificado nos termos acima delineados, mantidas as demais disposições contidas no acórdão impugnado. Publique-se. Intimem-se. EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES . ILEGALIDADE FLAGRANTE EVIDENCIADA. PACIENTE ALLEF. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DESSA AGRAV ANTE COM A CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PACIENTE MARCOS. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL COM A CONFISSÃO. POSSIBILIDADE. PEDIDO NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.