HC 883023 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MARCELO AUGUSTO LELIS RODRIGUES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais proferido no Agravo de Execução Penal n. 1.0024.07.615416-0/002. Consta dos autos que o Paciente está no cumprimento da pena total de 19 (dezenove) anos e 2 (dois) meses de reclusão, com término previsto para 21/02/2028. Acolhido o pedido de retificação dos cálculos pelo Juízo da Execução Penal (fls. 28-29), o Ministério Público interpôs agravo em execução, o qual foi provido pelo Tribunal estadual para determinar que a reincidência deveria ser lançada sobre a integralidade das penas unificadas (fls. 8-15). Os embargos infringentes e de nulidade que se seguiram foram rejeitados (fls. 71-75). Daí a presente impetração, em que se sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, sob a alegação de que "a extensão, de forma retroativa, da reincidência a condenações anteriores àquela na qual tal condição subjetiva não existia e nem fora reconhecida em sentença condenatória integrante do processo de execução violam os princípios da legalidade, coisa julgada e irretroatividade in malam partem" (fl. 5). Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da decisão impugnada, até o julgamento do mérito deste writ. No mérito, seja determinada a análise das penas de forma individualizada, de modo a não reconhecer a reincidência sobre a integralidade. O pedido liminar foi indeferido pela Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, no recesso forense (fls. 55-56). Prestadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem de habeas corpus (fls. 84-87). É o relatório. Decido. No caso, o Tribunal estadual, ao estender a condição de reincidente do Paciente à integralidade da pena unificada, consignou as seguintes razões de decidir (fl. 10): "Com efeito, mostra-se descabido o fracionamento de penas já unificadas para que se conceda ao reeducando o status de primário em relação à primeira condenação ou àquelas em que eventualmente não houve reconhecimento da reincidência. Nesse viés, reconhecida a reincidência em uma das condenações transitadas em julgado, tal condição, que é circunstância pessoal do reeducando, uma vez adquirida, interfere na execução da pena como um todo. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça "a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas" (HC n. 307.180/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015). É certo, portanto, que, após a unificação, a reprimenda deve ser vista como um todo, sendo a fração para concessão de benefícios da execução aplicada à pena total do sentenciado. Assim, não restam dúvidas de que, na ocasião da expedição da primeira guia de execução, o reeducando era considerado primário. Todavia, após o reconhecimento da sua condição de reincidente, a juntada de novas guias e a consequente unificação das penas, estende-se aquela sobre a totalidade das reprimendas somadas." Pois bem, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.738.968/MG/RS, de relatoria da M inistra LAURITA VAZ, DJe 17/12/2019, estabeleceu que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. Confira-se: "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções. 2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. 3. "Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)" (AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017). 4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes." (EREsp 1.738.968/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 17/12/2019.) No mesmo sentido: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. 2. Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir, sob pena de violar a coisa julgada. Contudo, quando houver registro de condenação definitiva por mais de um crime, em processos distintos, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, com fins exclusivos de examinar benefícios do sistema progressivo, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência), dados que interferem, tão somente, na individualização da execução penal. 3. Como o agravado registra pluralidade de condenações, a condição de reincidente passou a reger a execução como um todo. Exige-se daquele que viola reiteradamente o ordenamento jurídico o cumprimento de condições mais rigorosas antes de se atenuarem os rigores da pena aplicada. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1.824.437/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019.) "HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO TRANSCURSO DO LAPSO NECESSÁRIO AO RECONHECIMENTO DA CAUSA EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE. 1. A Terceira Seção desta Corte, em 27/11/2019, pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 17/12/2019). 2. Não havendo ilegalidade quanto à consideração da reincidência do recorrente pelo Juízo das execuções, não há que se falar em prescrição da pretensão executória pela ausência do transcurso do lapso necessário ao reconhecimento da causa extintiva de punibilidade. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no RHC 110.275/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021.) Na unificação das penas, a condição de reincidente, configurada na condenação posterior, deve ser levada em conta na integralidade dos feitos em execução. De fato, " a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas" (AgRg no HC n. 700.483/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES, Desembargador Convocado do TRF 1.ª Região, SEXTA TURMA, DJe 1º /04/2022). Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO DEFINITIVA. CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CONDIÇÃO DE REINCIDENTE APLICÁVEL A TODAS AS CONDENAÇÕES DE MESMA NATUREZA. LEI 13.964/2019. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018). 2. O entendimento jurisprudencial desta Corte consolidou-se no sentido de que a reincidência é circunstância pessoal que interfere na integralidade da execução, e não somente nas penas em que ela tiver sido reconhecida. Precedentes: AgRg no HC 660.579/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021; AgRg no HC 616.696/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020; AgRg no HC n. 509.877/MS, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 27/6/2019; AgRg no HC n. 450.475/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 21/11/2018. 3. Não obstante a entrada em vigor da Lei. n. 13.964/2019, esta Corte manteve entendimento de que "a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas" (AgRg no HC 616.696/SP, Quinta Turma, rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 18/12/2020). No mesmo sentido, as decisões monocráticas: REsp 1.957.643/MG, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe de 18/02/2022; REsp 1.978.212/MG, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 10/02/2022; REsp 1.977.504/MT, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 02/02/2022; HC 714.220/MG, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 02/02/2022. 4. Entretanto, com relação aos delitos comuns, esta Corte vem entendendo que a aplicação das modificações trazidas pela Lei 13.964/2019 deve observar a verificação da existência de reincidência em delitos da mesma natureza. Precedentes: AgRg no HC 664.003/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021; AgRg no HC 675.062/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021; HC 731.581/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 30/03/2022; HC 736.490/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 07/03/2022 e HC 718.144/SP, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 03/03/2022. 5. No caso concreto, é incontroverso que o paciente é reincidente em crime hediondo com resultado morte, cometido antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, o que justifica a aplicação do percentual de 60% aos delitos hediondos de mesma natureza praticados pelo paciente. Por outro lado, de acordo com o atestado de pena encartado aos autos, a reincidência em delito de natureza hedionda não chegou a afetar o percentual de progressão aplicável aos delitos comuns, em relação aos quais consta a aplicação da fração de 1/6, na forma do art. 112, I, da LEP, pelo que não se evidencia constrangimento ilegal no cálculo da pena do agravante. 6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 759.093/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 04/10/2022.) "AGRAVO REGIME NTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. COMBINAÇÃO DE LEIS. INVIABILIDADE. CONDIÇÃO DE REINCIDENTE APLICÁVEL A TODAS AS CONDENAÇÕES. 1. "O entendimento desta Corte Superior é o de impossibilidade de combinação de leis, formando uma terceira lei. Assim, deve o julgador analisar, de forma individualizada, qual redação do artigo 112 da Lei das Execuções Penais é a mais benéfica ao sentenciado para fins de alcance do requisito objetivo necessário à progressão de regime - aquela com ou sem as modificações trazidas pela Lei n. 13.964/2019" (AgRg no HC n. 699.653/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 16/11/2021). 2. A condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Precedente. 3. No caso, foi aplicada retroativamente a Lei nº 13.964/2019, que alterou o art. 112 da Lei de Execuções Penais, com incidência dos incisos V e VI, para os crimes hediondos, e dos incisos I a IV, para os crimes comuns, para fins de progressão de regime, o que significa a adoção de frações distintas, em desconformidade com a jurisprudência dessa Corte Superior. 4. Entretanto, além dos incisos V e VI, a fixação dos percentuais previstos nos incisos I a IV, do art. 112 da Lei de Execução Penal, para os crimes comuns, conforme a decisão proferida pelo Juízo de primeira instância e mantida pela Corte de origem, implica situação mais benéfica ao agravante, que também figura como condenado por crime hediondo. 5. Dessa forma, não se vislumbra constrangimento ilegal a ser sanado nesta via, devendo ser mantidas, ante à ausência de recurso da acusação, as frações adotadas/mantidas pelas instâncias ordinárias, em observância ao princípio do ne reformatio in pejus. 6. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 700.483/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1.ª REGIÃO -DJe 1.º/04/2022.) Assim, a condição de reincidente alcança, no caso em exame, o cálculo de pena na totalidade das penas somadas referentes aos delitos da mesma espécie cometidos pelo Paciente. Como ressaltado pelo Ministério Público Federal, "o atestado de pena das fls. 47/48 demonstra que, quando da prática do último crime de tráfico de drogas, em 11/05/2016, o Paciente já ostentava condenação anterior, por crime idêntico, transitada em julgado em 06/02/2013" (fl. 87). Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO NA TOTALIDADE DA PENA UNIFICADA. DELITOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.