REsp 2050743 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquela Unidade Federativa no julgamento do Agravo em Execução Penal n. 1.0000.21.048255-0/001. Consta nos autos que o Juízo das Execuções Penais indeferiu o pedido de retificação dos cálculos da execução penal (fls. 1.057-1.059). Irresignada, a Defesa recorreu ao Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao agravo em execução para "determinar a retificação do atestado de pena para exigir o cumprimento de 2/5 (40%) da pena do crime do artigo 121, § 2º, I e II, do Código Penal (0137247-55.2017.8.13.0433)." (fl. 1.111). Nas razões do recurso especial, o Parquet estadual aponta ofensa aos arts. 4.º e 19 da Lei n. 13.964/2019; ao art. 2.º, § 2.º, da Lei n. 8.072/1990; aos arts 63, caput, e 64, inciso I, do Código Penal; e ao art. 112 da Lei de Execução Penal. A esse respeito, sustenta-se que: a) a condição pessoal de reincidente do reeducando pode ser reconhecida pelo Juízo da Execução; e b) nos casos de reincidência genérica em delito hediondo ou equiparado com resultado morte, deve ser aplicada a legislação anterior à Lei n. 13.964/2019, que exigia a fração de 60% (sessenta por cento). A Defesa, apesar de devidamente intimada, não apresentou contrarrazões ao recurso especial (fls. 1.171-1.172). O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso (fls. 1.188-1.190). É o relatório. Decido. De início, em relação à aplicação retroativa da Lei n.13.964/2019 aos réus reincidentes genéricos nos delitos com resultado morte, a jurisprudência desta Corte Superior orienta que "não há impedimento para a aplicação retroativa do novo percentual de progressão de regime estabelecido pela Lei n. 13.964/2019, em razão da vedação do livramento condicional, porquanto o referido instituto estava regido em lei diversa da que tratava a progressão de regime" (AgRg no HC n. 783.437/SP, relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 10/11/2023, sem grifos no original.) No mesmo sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA. LEGISLAÇÃO ANTERIOR PREVIA PERCENTUAL SUPERIOR. 3/5 (60%). LEI N. 13.964/2019. 50%. QUANTUM ADEQUADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Antes da alteração legislativa efetivada pela Lei n. 13.964/19, o percentual exigido para que o apenado, condenado por crime hediondo que fosse reincidente (situação do ora agravante), pudesse progredir de regime era de 3/5 (60%). Assim, tendo a Lei posterior previsto percentual inferior, esta deve ser aplicada. 2. "A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da incidência do percentual de 50%, para fins de progressão de pena, a condenado por crime hediondo, com resultado morte, que seja reincidente genérico, nos moldes estabelecidos pelo art. 112, VI, "a", da LEP, bem como a concessão do livramento condicional, sem que se trate da indevida combinação de leis, pois " .. a vedação do livramento condicional na parte final do referido dispositivo legal se refere apenas ao período previsto para a progressão de regime, podendo ser formulado pedido de livramento condicional posteriormente, com base no art. 83, inc. V, do CP, que permanece vigente no ordenamento jurídico, não havendo que se falar em combinação de leis" (AgRg no HC n. 722.696/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 3/5/2022)" (AgRg no AREsp n. 2.073.763/MG, de minha Relatoria, Quinta Turma, DJe de 3/10/2023). 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 866.232/MG, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023, sem grifos no original.) Portanto, quanto à aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019 ao caso, o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior. De outra parte, acerca da configuração da condição pessoal de reincidente, o Tribunal de origem decidiu nos seguinte termos: "Tendo em vista que o agravante foi considerado primário na sentença proferida nos autos 0137247-55.2017.8.13.0433 (ordem 58), a fração aplicável ao caso é a de 2/5, o que corresponde a 40%, e não a de 3/5 constante no atestado de pena (ordem 190). Destaco que sigo o entendimento de que a reincidência não pode ser reconhecida na fase de execução da pena se a circunstância agravante não tiver sido aplicada na sentença penal condenatória." (fl. 1.109, sem grifos no original). Contudo, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 2.049.870/MG (Tema n. 1 208), pacificou a compreensão de que a reincidência pode ser admitida pelo juízo das execuções penais para análise da concessão de benefícios, ainda que não reconhecida pelo juízo que prolatou a sentença condenatória. Confira-se, por oportuno, a ementa do referido julgado: "RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. REAFIRMAÇÃO DO ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR NOS AUTOS DO ERESP N. 1.738.968/MG. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. O reconhecimento da reincidência nas fases de conhecimento e de execução penal produz efeitos diversos. Incumbe ao Juízo de conhecimento a aplicação da agravante do art. 61, inciso I, do Código Penal, para fins de agravamento da reprimenda e fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Em um segundo momento, o reconhecimento dessa condição pessoal para fins de concessão de benefícios da execução penal compete ao Juízo das Execuções, nos termos do art. 66, inciso III, da Lei de Execução Pe nal. 2. A matéria discutida neste recurso foi definida pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp n. 1.738.968/MG, oportunidade em que ficou estabelecido que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. Reafirmação do entendimento sob a sistemática dos recursos repetitivos. 3. Entre os diversos precedentes desta Corte nesse sentido, destaco os mais recentes das Turmas que integram a Terceira Seção: AgRg no REsp n. 2.011.774/MG, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023; AgRg no AREsp n. 2.130.985/MG, relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023; AgRg no HC n. 711.428/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022; AgRg no REsp n. 1.999.509/MG, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022. 4. Esse entendimento tem sido convalidado pelo Supremo Tribunal Federal, consoante julgados das duas Turmas da Suprema Corte. 5. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "A reincidência pode ser admitida pelo juízo das execuções penais para análise da concessão de benefícios, ainda que não reconhecida pelo juízo que prolatou a sentença condenatória". 6. Recurso especial provido." (REsp n. 2.049.870/MG, relatora Ministra LAURITA VAZ, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023, sem grifos no original.) Desse modo, é necessário o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que, em consonância com o precedente obrigatório acima citado e caso verificada efetivamente a reincidência, proceda aos necessários ajustes no cálculo da pena, independentemente de esta condição pessoal haver sido reconhecida na sentença condenatória. Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de determinar que o Tribunal de origem profira novo julgamento acerca dos cálculos da execução penal, observando-se a orientação jurisprudencial estabelecida por esta Corte Superior no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 2.049.870/MG (Tema n. 1208). Comunique-se ao Tribunal de origem. Publique-se. Intimem-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 13.964/2019. REINCIDÊNCIA GENÉRICA EM DELITO HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. VEDAÇÃO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. IRRELEVÂNCIA. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 2.049.870/MG (TEMA N. 1208). RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.