REsp 2128790 - DECISAO

DECISÃO A controvérsia foi bem relatada no parecer ministerial, in verbis (e-STJ fls. 468/471): Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e com fundamento no art. 105-III-a da Constituição, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que deu parcial provimento ao recurso de apelação defensivo (Apelação Criminal nº 0192880-16.2020.8.19.0001). O ora recorrido foi condenado pela prática do crime previsto no art. 157-caput do Código Penal às penas de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e a 56 dias-multa. Contra a sentença condenatória, a Defensoria Pública interpôs recurso de apelação que foi parcialmente provido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, apenas para afastar o critério Bias Gonçalves e a agravante da reincidência, fixando-se a pena em 4 anos de reclusão, no regime aberto, e 10 dias-multa. .. Neste recurso especial, o Ministério Público alega que o acórdão recorrido contrariou e negou vigência aos arts. 61-I do Código Penal e 155 e 385, "ao excluir o acréscimo decorrente da reincidência sob o fundamento de que a certidão cartorária esclarecedora da reincidência somente foi juntada aos autos antes da sentença, sem ciência das partes" (e-STJ fl. 407). Afirma que a juntada da folha de antecedentes criminais do condenado se deu ainda durante a instrução processual, sendo equivocada a premissa do Tribunal de Justiça de que deveria o magistrado de origem ter aberto vista às partes para novo debate sobre tal documento. Sustenta que "o reconhecimento de ofício pelo juiz das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) e das agravantes genéricas (art. 61 do CP) faz parte do regular exercício da função judicante, não importando em nenhuma ofensa à ampla defesa, até porque, repise-se, O ACUSADO DEFENDE-SE DOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA" (e-STJ fl. 422). Aduz que exigir prova específica para a comprovação da reincidência do réu viola o art. 155 do Código de Processo Penal e diverge da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a folha de antecedentes criminais é documento hábil à comprovação dos antecedentes do réu, sendo desnecessária a certidão cartorária. Assim, ante a comprovação idônea da reincidência do recorrido, a sua pena deve ser corrigida para que se acresça a agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria. Pede o conhecimento e provimento do presente recurso para se reformar o acórdão recorrido, a fim de que se restabelecer o incremento da pena intermediária em virtude da reincidência específica do réu, com a fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena, nos termos da sentença condenatória (e-STJ fls. 401/425). Em contrarrazões, a Defensoria Pública pugnou pelo não conhecimento do recurso especial e seu desprovimento, se conhecido (e-STJ fls. 431/444). O recurso foi admitido na origem. Opinou o Parquet Federal pelo provimento do recurso. É o relatório. Decido. Acerca da quaestio, assentou a sentença condenatória (e-STJ fl. 254): O processo, a seu turno, compõe-se dos seguintes termos e atos: Decisão recebendo a denúncia no index 86; FAC do acusado às fls. 120; Resposta à acusação do réu (index 131); Decisão ratificando o recebimento da denúncia no index 232; FAC (index 304); Assentada da AIJ (index 151), oportunidade em que foram ouvidas 2 testemunhas arroladas, bem como realizado o interrogatório do réu; Alegações finais do MP no index 217, oportunidade em que requereu a condenação do réu nos termos da denuncia; Alegações finais do réu no index 230 através da qual pugnou, em síntese, por sua absolvição em razão da precariedade da prova; Certidão cartorária de esclarecimento da FAC no index 255 e, no index 377, comunicando que a magistrada que encerrou a instrução foi removida. O Tribunal de origem, de seu turno, no ponto, afirmou (e-STJ fls. 388/389): .. devendo ser descartada a agravante da reincidência suscitada, quer pela imprestabilidade do esclarecimento da F.A.C. (fls.54/61 e 120/124), uma vez que os registros manuscritos que pretendiam lhe emprestar existência e validade, nunca se mostrariam hábeis a alcançarem tal patamar por se encontrarem apócrifos e, portanto, inidentificados quanto à respectiva autoria, já que tal condição inviabiliza a cristalização da respectiva fé pública que deveria guarnecer tal informação, até porque tal informalidade não se coaduna com a ritualística procedimental correspondente, seja porque calcada em anotação esclarecida em momento imediatamente anterior à prolação da Sentença (fls.251 e 255), ao arrepio do Contraditório e do respeito ao devido processo legal, porque sem que oportunizasse, como era processual e constitucionalmente devido, a prévia ciência às partes sobre tal teor, de modo a respeitar não só aqueles primados, como também o da amplitude do exercício do direito de defesa, os quais, tendo sido assim maculados, provocaram o seu não aproveitamento, e o que igualmente importou no malferimento do disposto no art. 10 do novo C.P.C., aqui aplicável mercê da sua combinação com o art. 3º, do C.P.P, e em cujo quantitativo se eternizará diante da inincidência à espécie de qualquer outra circunstância legal ou modificadora. Quanto à comprovação da reincidência, em caso semelhante, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça em entendimento contrário ao adotado pelo Tribunal de origem, in verbis: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE PROCESSUAL. NÃO CONFIGURADA. CERTIDÃO DE ANTECEDENTES JUNTADA APÓS O TÉRMINO DA INSTRUÇÃO. PRECLUSÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Conforme se verifica da leitura v. acórdão impugnado, devidamente oportunizado momento para exercício das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, uma vez que, como consta da decisão, a defesa técnica se manifestou após a juntada da mencionada certidão de antecedentes criminais, deixando de impugnar a apresentação do documento, circunstância que implica no reconhecimento da preclusão do tema. Desde a fase de resposta à acusação, a defesa já tinha conhecimento do pedido do Parquet referente à juntada deste documento, o qual, de mais a mais, apenas retrata o histórico criminal do paciente, que é do seu conhecimento. 3. É firme neste Superior Tribunal de Justiça a orientação jurisprudencial de que o reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação da aludida causa de diminuição, por ausência de preenchimento dos requisitos legais (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades criminosas ou não participação em organização criminosa) , nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 440.126/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/2/2019, DJe de 14/2/2019, grifei.) Ademais, o entendimento pacífico desta Corte é o de que é "desnecessária a prova de certidão cartorária visando atestar a reincidência, sendo possível referida comprovação por intermédio de consulta ao sítio eletrônico adotado pelo Tribunal, no caso o Sistema de Execução Penal Unificado (SEEU). Incidência da Súmula n. 83 do STJ" (AgRg no AREsp n. 1.902.790/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 14/2/2022). Ainda, a propósito: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES POR CONDENAÇÕES JÁ ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR QUINQUENAL. POSSIBILIDADE. CULPABILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. COMPROVAÇÃO. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 7. Ademais, a jurisprudência desta Corte tem entendido desnecessária juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido (HC 489.166/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 02/06/2020, DJe 10/06/2020). .. 10. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.869.652/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2.º, INCISOS II E V, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APONTADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 59, CAPUT, E 68, CAPUT, AMBOS DO CP. NÃO CONSTATAÇÃO. FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. VALIDADE E APTIDÃO PARA FINS DOSIMÉTRICOS. CERTIDÃO CARTORÁRIA. PRESCINDIBILIDADE. DADOS INEQUÍVOCOS. CONDUTA SOCIAL. CRIMES PRATICADOS PELO AGENTE QUANDO EM GOZO DO BENEFÍCIO EXECUTÓRIO DA SAÍDA TEMPORÁRIA. MAIOR GRAU DE CENSURA E REPROVABILIDADE EVIDENCIADOS. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Segundo entendimento assente desta Corte, a folha de antecedentes criminais (FAC) ou até mesmo a utilização de dados inequívocos constantes de sistemas informatizados dos Tribunais locais, in casu, demonstrados às fls. 198 e 199, são válidos e aptos à comprovação dos maus antecedentes ou da reincidência do apenado, seja na primeira e/ou na segunda fase dosimétrica, respectivamente. 2. Na espécie, conforme aclarado pelo Tribunal de origem, da análise das folhas de antecedentes coligidas aos autos, foi possível extrair a informação de condenação criminal definitiva em desfavor do Apenado, referente aos autos de n.º 49/2009, onde ficou atestada - de forma inequívoca - a aplicação de pena privativa de liberdade em regime fechado, seguida de ulterior processo de execução, com conseguinte extinção da punibilidade, decorrente do cumprimento da pena imposta. 3. Tem exortado este Tribunal Superior que a circunstância concreta de ter o agente cometido o crime, objeto de julgamento, durante a fruição do benefício penal da saída temporária, na qualidade de reeducando, autoriza a valoração negativa do vetor afeto à conduta social. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.396.333/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/11/2019, DJe de 5/12/2019.) Ainda, no mesmo sentido das conclusões deste decisum, é o parecer ministerial (e-STJ fl . 472): A afirmação do acórdão recorrido de que se deveria abrir prazo para a defesa manifestar-se sobre a folha de antecedentes do recorrido não se sustenta. Como apresentado pelo recorrente e de acordo com a sentença condenatória (e-STJ fl. 254), a folha de antecedentes foi juntada aos autos antes da resposta do réu à acusação, de modo que está evidente a existência de oportunidade de o réu a analisar e sobre ela se manifestar e até impugná-la, o que não o fez. Portanto, não ocorreu o proclamado cerceamento de defesa. Além disso, no que concerne à conclusão do Tribunal de Justiça de que a folha de antecedentes do réu que foi juntada aos autos não é documento válido para o reconhecimento da circunstância agravante da reincidência, verifico que o entendimento do acórdão recorrido está em desconformidade com esse Superior Tribunal de Justiça, que tem entendimento pacificado no sentido de ser desnecessária "a juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido" (AgRg no AREsp n. 549.303/ES, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 19/5/2015, DJe de 29/5/2015). Ante o exposto, dou provimento a o recurso especial para restabelecer a sentença condenatória. Publique-se. Intimem-se. EMENTA