REsp 2213169 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por VINICIUS HUGO DOS SANTOS SAMPAIO contra acórdão assim ementado (fls. 222): "APELAÇÃO CRIMINAL Receptação - Materialidade e autoria comprovadas Prova oral robusta, apta a justificar o édito condenatório - Circunstâncias fáticas reveladoras da ciência da origem espúria do bem - Condenação inevitável - Penas adequadamente fixadas e bem fundamentadas Reincidência que justifica a elevação da reprimenda e a imposição do regime fechado Inviável a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos, por expressa vedação legal Recurso desprovido." Consta dos autos que o recorrente foi condenado pelo Juízo de primeiro grau à pena de 2 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 20 dias-multa, pela prática do crime de receptação (fls. 149/154). A defesa apelou, buscando a absolvição ou a desclassificação para receptação culposa, além da redução da pena e alteração do regime inicial. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso, mantendo a condenação e o regime fechado, nos termos do acórdão acima transcrito (fls. 221/230). No recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 33, 59 e 68, todos do Código Penal, alegando que a fração de aumento pela reincidência foi excessiva e que o regime inicial fechado não foi devidamente fundamentado. Requer-se, pois, o provimento do recurso para redimensionar a pena e fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. O recurso foi admitido pela Corte de origem parcialmente (fls. 264). As contrarrazões foram apresentadas (fls. 253/261). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento parcial do recurso especial, sob o argumento de que "tratando-se de condenado reincidente, com pena arbitrada em dois anos, e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o cabível para prevenção e reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal" (fls. 278-280). É o relatório. Decido. O recurso é tempestivo e impugna os fundamentos do acórdão impugnado. Passo à análise do mérito. A controvérsia trazida no recurso cinge-se à adequação da fração de aumento da pena pela reincidência e à fundamentação do regime inicial para o cumprimento da pena. O acórdão recorrido, no que interessa ao caso, encontra-se assim fundamentado (fls. 229-230, grifei): "A dosimetria das penas tampouco merece reparo. Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base foi fixada no mínimo legal, partindo de 01 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no piso. Presente a circunstância agravante da reincidência (autos nº 1500005-16.2018.8.26.0228 fls. 114/115), a pena foi agravada em 01 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa. A fração elegida pela MM. Juíza Sentenciante mostrou-se adequada. Em verdade, o Código Penal não estabelece fração a ser aplicada em razão de circunstâncias agravantes, cabendo à discricionariedade do magistrado, desde que observados nesta fase os limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo penal, como ocorreu no presente caso. À míngua de causas de modificação, as reprimendas tornaram-se definitivas. Diante da reincidência, bem estabelecido o regime fechado para o início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal. O quantum de pena aplicada não autoriza, por si só, o regime mais brando, quando outros elementos referentes ao crime praticados e condições pessoais do condenado, devidamente avaliados pelo Juízo da condenação, recomendam o cumprimento inicial da pena em regime mais severo, como é o caso dos autos. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por expressa vedação legal, nos termos do artigo 44, inciso II, do Código Penal." Quanto à majoração da pena realizada na segunda fase do procedimento dosimétrico, o Código Penal deixou de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados por causa das circunstâncias agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 (um sexto) exige motivação concreta, detalhada e adequada. Conforme consignado pelo d. representante do Ministério Público Federal, em seu parecer favorável (fls. 279/280): No caso, o aumento da pena em um ano decorreu da consideração de outra condenação pelo crime de receptação para a análise de tal vetor, mostrando-se adequado o incremento em patamar superior ao de 1/6 diante da reincidência específica do recorrente. Em relação ao aspecto qualitativo da pena, deve o Magistrado fixar o regime inicial de cumprimento de acordo com as regras do o art. 33, § 2º e alíneas, do Código Penal, ou seja, em consonância com o quantum da pena arbitrada em concreto, reincidência e circunstâncias judiciais do art. 59, do mesmo Código, podendo, inclusive, optar por regime mais rigoroso, visando a tornar mais efetiva a sanção penal, se as circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao réu. Sobre o tema: "HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. PACIENTE CONDENADO A 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA. CONSTITUCIONALIDADE DA AGRAVANTE EM TELA DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA REINCIDÊNCIA MEDIANTE CERTIDÃO CARTORÁRIA. PRECEDENTES. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA REINCIDÊNCIA. RÉU QUE OSTENTA DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/4 (UM QUARTO) PARA 1/5 (UM QUINTO). PRECEDENTES. PENA REDIMENSIONADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - Este Superior Tribunal de Justiça, seguindo o Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento no sentido de que a agravante genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sem que haja violação dos princípios da isonomia, da culpabilidade e do ne bis in idem. - "A jurisprudência desta Corte tem entendido desnecessária a juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido" (AgRg no AREsp 549.303/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/5/2015, DJe 29/5/2015). - Embora a lei não preveja percentuais mínimos e máximos de majoração da pena em razão da reincidência, a jurisprudência desta Corte inclina-se no sentido de que o incremento da pena em fração superior a 1/6, pela aplicação dessa agravante, é devida e concretamente fundamentada. - Hipótese em que remanescendo duas condenações definitivas aptas a serem consideradas como reincidência, e não três, como dito na sentença, o aumento na fração de 1/5 (um quinto) mostra-se proporcional ao caso em tela. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, redimensionando a pena do paciente para 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação." (HC 322.902/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016). Com efeito, neste egrégio Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do REsp n. 2.003.716/RS, de relatoria do eminente Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em 25/10/2023, DJe de 31/10/20023, sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou tese no sentido de que "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso." Eis a ementa do acórdão: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. TEMA N. 1172. ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO PARA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. REINCIDENTE ESPECÍFICO. ÚNICO FUNDAMENTO. 1/6. TRATAMENTO IGUALITÁRIO AO REINCIDENTE GENÉRICO. RESSALVA DE JUSTIFICATIVA CONCRETA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Uma análise evolutiva do ordenamento jurídico nacional mostra que antes do Código Penal de 1940 a configuração da agravante da reincidência tinha como pressuposto o cometimento de crimes de mesma natureza. O CP/1940, em sua redação original, ampliou o conceito da agravante da reincidência ao permitir que o crime anteriormente cometido fosse de natureza diversa do atual, inaugurando a classificação da reincidência em específica e genérica, com ressalva expressa de que pena mais gravosa incidiria ao reincidente específico. Durante esse período histórico, a diferença de tratamento entre reincidência específica e genérica para fins de cominação de pena já era discutível, com posições jurídicas antagônicas. 2. Nesse contexto, sobreveio a vigência da Lei n. 6.416/1977 que, alterando o CP/1940, aboliu a diferenciação entre reincidência específica e genérica e, por consequência, suprimiu o tratamento diferenciado n o tocant e à dosimetria da pena. Assim, considerando que a redação vigente do Código Penal estatuída pela Lei n. 7.209/84 teve origem na Lei n. 6.416/1977, a interpretação da norma deve ser realizada de forma restritiva, evitando, com isso, restabelecer parcialmente a vigência da lei expressamente revogada. Inclusive, tal interpretação evita incongruência decorrente da afirmativa de que a reincidência específica, por si só, é mais reprovável do que a reincidência genérica. 3. Ainda para fins de inadmitir distinção de agravamento de pena entre o reincidente genérico e o específico, é importante pesar que o tratamento diferenciado entre os reincidentes pode ser feito em razão da quantidade de crimes anteriores cometidos, ou seja, da multirreincidência. 4. Fica ressalvada a excepcionalidade da aplicação de fração mais gravosa do que 1/6 mediante fundamentação concreta a respeito da reincidência específica. 5. Recurso especial parcialmente provido para alterar a fração incidente na segunda fase da dosimetria para 1/6 em razão de única reincidência específica. TESE: "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso." A egrégia Quinta Turma desta colendo Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, passou a adotar igual entendimento, no sentido de que, ostentando o recorrente apenas uma condenação anterior para fins de reincidência, ainda que específica, mostra-se desproporcional o aumento em patamar superior a 1/6 (um sexto), com amparo apenas no fato de se tratar de reincidente específico. Corroboram: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME PRISIONAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, sob o fundamento de que a defesa não impugnou adequadamente os fundamentos da decisão agravada. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a defesa impugnou de forma específica e suficiente os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, conforme exigido pela Súmula 182 do STJ e pelo art. 932 do CPC/2015. III. Razões de decidir 3. A defesa não impugnou especificamente os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a afirmar, de forma genérica, que a questão não exigiria reexame fático-probatório, e nada aduziu a respeito do óbice da Súmula 283 do STF. 4. A jurisprudência do STJ exige impugnação específica e suficientemente demonstrada dos fundamentos da decisão agravada para afastar a incidência da Súmula 182/STJ. 5. Todavia, o acórdão recorrido apresentou ilegalidade na dosimetria, ao elevar as penas de ambos os agravantes em 1/5 (um quinto), diante da reincidência específica (uma condenação anterior considerada na segunda fase). Ademais, fixou o regime inicial fechado à agravante Belarmina Aparecida, não obstante o teor da Súmula 269 do STJ. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus, de ofício, para considerar a fração ideal de 1/6 (um sexto) para o aumento da pena de ambos os agravantes em razão da reincidência específica, e fixar o regime inicial semiaberto à agravante Belarmina Aparecida Cardoso. Tese de julgamento: "1. A impugnação da decisão agravada deve ser específica e suficientemente demonstrada para afastar a incidência da Súmula 182/STJ. 2. Ostentando o recorrente apenas uma condenação anterior para fins de reincidência, mostra-se desproporcional o aumento em patamar superior a 1/6 (um sexto), com amparo apenas no fato de se tratar de reincidente específico. 3. O regime inicial semiaberto é o adequado ao réu reincidente, mesmo que a pena seja inferior a quatro anos, conforme o art. 33, § 3º do Código Penal e a Súmula 269 do STJ." Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 932.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EREsp 1.387.734/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, Corte Especial, DJe 09.09.2014; STJ, AgRg nos EDcl nos EAREsp 402.929/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 27.08.2014; STJ, AgInt no REsp 1.600.403/GO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 31.08.2016; STJ, HC 322.902/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 2/2/2016; STJ AgRg no HC 943.521/SC, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJEN de 23/12/2024. (AgRg no AREsp n. 2.835.643/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 08/04/2025, DJEN de 14/04/2025, grifei). Ademais, verifica-se ilegalidade também na fixação do regime inicial fechado, uma vez que, mesmo ao paciente seja reincidente, não possui circunstâncias judiciais desfavoráveis, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal (fl. 229). Logo, os fatos se amoldam ao teor da Súmula 269/STJ, segundo a qual "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". Conforme ressaltado pelo ilustrado representante do Ministério Público Federal, em seu parecer favorável (fl. 279): Em relação ao aspecto qualitativo da pena, deve o Magistrado fixar o regime inicial de cumprimento de acordo com as regras do o art. 33, § 2º e alíneas, do Código Penal, ou seja, em consonância com o quantum da pena arbitrada em concreto, reincidência e circunstâncias judiciais do art. 59, do mesmo Código, podendo, inclusive, optar por regime mais rigoroso, visando a tornar mais efetiva a sanção penal, se as circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao réu. No entanto, deve a decisão estar fundamentada, informando os motivos em que se baseia para determinar regime mais rigoroso do que o previsto em Lei para a quantidade de pena imposta, consoante determina a Súmula 719, do Supremo Tribunal Federal: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." No caso, a Câmara julgadora manteve o regime inicial fechado destacando tratar-se de réu reincidente (fl. 229). Contudo, diante da quantidade de pena estabelecida (2 anos de reclusão), bem como serem favoráveis todas as circunstâncias judiciais, deve ser aplicada a Súmula 269, do Superior Tribunal de Justiça: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". Sobre o tema, são os seguintes julgados dessa Corte Superior: (..) Assim, passo, portanto, ao redimensionamento da pena: Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal - ou seja, 1 ano de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Na segunda fase, conforme ação da jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal, estabeleço a fração de 1/6 (um sexto), em razão da reincidência específica (autos nº 1500005-16.2018.8.26.0228 - fl. 69), fica estabelecida a pena alterada para 1 ano e 2 meses de reclusão, e ao pagamento de 12 dias-multa, a qual resulta inalterada, na terceira fase, dada a inexistência de causas de aumento ou de diminuição de pena. A pena definitiva inferior a 4 anos de reclusão e a pena-base estabelecida em seu mínimo legal (pois ausente circunstância judicial desfavorável), o regime cabível é o semiaberto, diante d a reincidência. Ilustrativamente: "DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo em recurso especial, mas não conheceu do recurso especial, mantendo o regime semiaberto e vedando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 2. O Tribunal de origem fixou o regime semiaberto e vedou a substituição da pena, considerando a reincidência da acusada. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a fixação do regime semiaberto e a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da reincidência, violam os artigos 33, §2º, "c", e 44, I, do Código Penal. III. Razões de decidir 4. A reincidência justifica a fixação do regime semiaberto, mesmo quando a pena é inferior a quatro anos, conforme a Súmula n. 269 do STJ. 5. A reincidência impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme o disposto no art. 44, inciso II, do Código Penal. 6. O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, atraindo a incidência da Súmula n. 83 do STJ. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.699.575/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 13/5/2025.) Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação acima exposta. Publique-se. Intimem-se. EMENTA