HC 1010266 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de RAFAEL DARIS DA SILVA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 12, caput, da Lei n.º 10.826/2003, às penas de 7 anos de reclusão e 1 ano e 6 meses de detenção, no regime inicial fechado, negado o direito de recorrer em liberdade. Impetrado habeas corpus na origem, o pedido não foi conhecido (e-STJ, fls. 20-28). Neste writ, alega a defesa, em suma, que a sentença condenatória incorreu em erro ao reconhecer a reincidência penal, baseando-se em uma condenação anterior cuja punibilidade já havia sido extinta por prescrição antes do trânsito em julgado da nova condenação. Aduz que tal reconhecimento contraria o artigo 63 do Código Penal, que estabelece que a reincidência só pode ser configurada quando há uma condenação anterior com trânsito em julgado e punibilidade não extinta no momento do novo delito. Por fim, invoca o Tema 788 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, que determina que não podem subsistir efeitos penais de condenações cuja punibilidade tenha sido extinta, proibindo, inclusive, seu uso para agravação de regime, reconhecimento de reincidência ou aumento de pena. Requer a declaração de nulidade da dosimetria da pena, reconhecendo-se a ilegalidade no reconhecimento da reincidência penal, bem como a anulação da sentença no ponto em que reconhece a reincidência e afasta o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, determinando-se o retorno dos autos à origem para nova dosimetria da pena, sem o agravamento indevido. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O acórdão impugnado encontra-se fundamentado nos seguintes termos: "O Habeas Corpus foi impetrado em favor do paciente objetivando a anulação da dosimetria da pena imposta na sentença condenatória em seu desfavor, no dia 31/01/2025, por violação do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, art. 12, caput, da Lei nº 10.826/2003, 07 (sete) anos de reclusão e 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, no regime inicial fechado, sem o direito de recorrer em liberdade, em razão do reconhecimento da agravante da reincidência, com base em condenação anterior que estaria com a punibilidade extinta pela prescrição da pretensão executória, no dia 03.10.2024, (autos nº 7001501-50.2021.8.09.0051), a segunda condenação (autos n. 5485612-33.2021.8.09.0051), teria transitado em julgado no dia 18.12.2024, após o novo crime, alegando, assim que esses registros não servem para a caracterização da recidiva, reclamando a revisão, o encarceramento do paciente. Em consulta à Certidão de Antecedentes Criminais (autos processuais nº 6069777-48.2024.8.09.0051, mov. 50), verifica-se que o paciente possui outras anotações criminais além da tratada nestes autos, dentre as quais as condenações nos autos n. 5485612-33.2021.8.09.0051 e 5277918-02.2018.8.09.0051, transitadas em julgado em 11.08.2023 e 10.09.2021. Consta dos autos da ação penal nºs 6069777-48.2024.8.09.0051, após a prolação da sentença condenatória em desfavor do paciente (mov. 107), a defesa interpôs embargos declaratórios (mov. 112), rejeitados (mov. 114), e recurso de Apelação Criminal (mov. 119), que se encontra em fase de julgamento, suscitando, dentre outros temas, a mesma questão apresentada nesta ação constitucional de Habeas Corpus, pleiteando "A exclusão da agravante de reincidência por ausência de trânsito em julgado" (mov. 135). Ademais, verifica-se que o recurso de Apelação Criminal interposto nos autos nº 6069777-48.2024.8.09.0051 já foi incluído em pauta de julgamento, designado para o dia 09/06/2025 (mov. 165), o que reforça a proximidade da análise colegiada da matéria. Não comporta o conhecimento do Habeas Corpus, para a anulação da dosimetria da pena em desfavor do paciente, por suposta ilegalidade da sentença condenatória, em razão do reconhecimento da reincidência, descaracterizada pela prescrição, exigindo a apreciação de fatos e elementos de convicção, incompatível com a ação mandamental, limitada pelo rito abreviado e a cognição sumária, não verificada flagrante ilegalidade, devendo a matéria ser apreciada no julgamento do recurso de Apelação Criminal interposto, aguardando julgamento. .. Posto isso, não conheço da ordem, face à inadequação da via eleita." (e-STJ, fls. 21-24; sem grifos no original) Verifica-se que a Corte de origem não conheceu da impetração originária, deixando de analisar a questão de mérito ora suscitada, sob o entendimento de que o habeas corpus não seria o instrumento adequado à demanda, uma vez que a defesa interpôs recurso de apelação perante aquele Tribunal, que ainda pende de apreciação. Não tendo sido alvo de cognição pela Corte de origem, a matéria não pode ser objeto de exame diretamente perante este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. SÚMULA 568/STJ. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE CONDENADO À PENA DE 7 ANOS DE RECLUSÃO NO REGIME FECHADO. NÃO PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E NÃO DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DIANTE DA NECESSIDADE DE APROFUNDADA DILAÇÃO PROBATÓRIA. DETRAÇÃO. ALTERAÇÃO DO REGIME FACE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO EM QUE SE PLEITEIA O TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos. II - O RISTJ, no art. 34, XVIII, "b", dispõe que o Relator pode decidir monocraticamente para "negar provimento ao recurso ou pedido que for contrário a tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante sobre o tema" (grifei). III - Não por outro motivo, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 568, segundo a qual "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". IV - A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante. V - Cumpre ressaltar a imprestabilidade da via eleita para alegações que exigem aprofundada dilação probatória, a ser levada à cabo no cerne da instrução criminal, de ampla cognoscibilidade. Assim, alegações como ausência de participação em organização criminosa ou não dedicação a atividades criminosas, entre outras concernentes ao mérito da ação penal não comportam conhecimento na presente irresignação, devendo ser alegadas na apelação interposta. VI - Outrossim, deve se consignar a inviabilidade deste Sodalício analisar matéria não submetida previamente ao crivo do Tribunal a quo , sob pena de se configurar indevida supressão de instância. Assim, verifica-se que a alegação de necessidade de detração do tempo de prisão cautelar para fins de fixação do regime intermediário não foi objeto de debate no acórdão recorrido, o que obsta o conhecimento originário por este Tribunal. VII - Ademais, resta inviabilizado o exame do pedido de alteração do regime inicial fixado, diante da interposição de apelação que, inclusive, buscará a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, como reconhece a própria defesa neste inconformismo, o que poderá ensejar a alteração do regime inicial fixado na sentença de forma que a análise antecipada por este Tribunal também implicaria indevida supressão de instância. VIII - A prisão preventiva, que exige sempre decisão concretamente motivada e se condiciona à prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. IX - No caso, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do ora agravante acarretaria risco à ordem pública, notadamente se considerada a quantidade e natureza da droga apreendida, bem como toda a logística envolvida no transporte do entorpecente, com destinação internacional - tratando-se de "109,300 quilos (cento e nove quilos e trezentos gramas) de substância identificada como cocaína", circunstâncias indicativas de um maior desvalor da conduta em tese perpetrada, bem como da periculosidade concreta do agente, a revelar a indispensabilidade da imposição da medida extrema na hipótese. X - Condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, garantirem ao Agravante a revogação da prisão preventiva se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, o que ocorre na hipótese. Agravo regimental desprovido." (AgRg no RHC 137.882/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 13/04/2021; sem grifos no original.) "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS COM O ACESSO DOS POLICIAIS AO TELEFONE CELULAR DE UM DOS CORRÉUS. MATÉRIA NÃO APRECIADAS NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A alegada ilicitude das provas obtidas com o acesso dos policiais ao telefone celular de um dos corréus não foi alvo de deliberação pela Corte de origem, circunstância que impede qualquer manifestação deste Sodalício sobre o tópico, sob pena de se configurar a prestação jurisdicional em indevida supressão de instância. Precedentes. 2. Não se vislumbra qualquer irregularidade no não conhecimento do mandamus originário no ponto, pois, como bem consignado pela instância de origem, a via eleita não é adequada para o julgamento antecipado de matéria, que foi objeto do recurso de apelação já interposto pela defesa. 3. Em atenção ao princípio da unirrecorribilidade das decisões, não é possível a impetração de habeas corpus concomitantemente com a interposição de apelação. Precedentes. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PARTICIPAÇÃO DO RECORRENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU FORAGIDO. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. 1. O fato de o recorrente ser o líder de organização criminosa destinada a implantar dispositivos conhecidos como "chupa-cabras" e "pescador de envelopes" em caixas eletrônicos, bem como a sacar benefícios de terceiros, revela a sua real periculosidade social, havendo risco concreto de continuidade no cometimento de ilícitos, caso solto. 2. O sequestro cautelar se mostra necessário, ainda, para assegurar a aplicação da lei penal, uma vez que o recorrente se evadiu do distrito da culpa, sendo localizado mais de 1 (um) ano e 6 (seis) meses após a decretação de sua prisão em outro Estado da Federação. Precedentes. 3. Verificando-se que há sentença condenatória proferida, em que foram avaliadas todas as circunstâncias do evento criminoso e as condições pessoais do réu, julgando-se necessária a manutenção da medida, e constatando-se que permaneceu custodiado durante toda a instrução criminal, ausente ilegalidade a ser sanada de ofício por este Sodalício. 4. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 5. Não há incompatibilidade na fixação do modo semiaberto de cumprimento da pena e o instituto da prisão preventiva, bastando a adequação da constrição ao modo de execução estabelecido, exatamente como ocorreu na espécie. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no RHC 110.762/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020; sem grifos no original.) Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA