AREsp 2900002 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo regimental em sede de agravo em recurso especial de SAULO JOSE MATIELO DE AGUIAR, contra decisão do Exmo. Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça fls. 189/190, que não conheceu do agravo em recurso especial em razão da ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1500170-37.2023.8.26.0083. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos delitos tipificados nos artigos 2º-A, caput, da Lei nº 7.716/89 (injúria racial), e 147, caput, do Código Penal (ameaça), em concurso material às penas de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 1 (um) mês e 5 (cinco) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, e 11 (onze) dias-multa, no mínimo legal (fl. 109). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado: "Apelação criminal Injúria racial e ameaça Sentença condenatória Pretendida a absolvição por fragilidade probatória ou, subsidiariamente, a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos e a fixação de regime prisional menos gravoso Inadmissibilidade Materialidade e autoria dos delitos suficientemente demonstradas Palavras da vítima e da testemunha assaz importantes e valiosas no esclarecimento dos fatos Condenação bem editada, com base em convincente acervo probatório Penas e regime escorreitamente fixados. Recurso desprovido. " (fl. 109) Em sede de recurso especial (fls. 131/135), a defesa apontou violação ao art. 44, § 3º do CP, porque não substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em virtude de condenação anterior não específica, além de argumentar genericamente sobre a desnecessidade sobre a substituição. Requer seja "conhecido e provido integralmente o presente Recurso Especial, a fim de substituir a pena corporal por restritivas de direitos" (fl. 134). Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 144/154). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão do óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 157/158). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 162/166). Contraminuta do Ministério Público (fls. 170/174). O agravo não foi conhecido por decisão da Presidência desta Corte Superior (fls. 189/190) em razão da ausência de impugnação específica à decisão de inadmissibilidade. Interposto agravo regimental (fls. 194/198), a parte afirma que refutou os óbices apontados na origem, sendo os autos distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 213/216). É o relatório. Decido. Conforme relatado, a decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial porque o agravante teria deixado de impugnar especificamente o óbice da Súmula n. 7 do STJ. No agravo em recurso especial (fls. 162/166), verifica-se que o agravante impugnou de forma suficiente o referido óbice invocado pelo Tribunal de origem. Assim, reconsidero a decisão agravada, com fundamento no art. 258, § 3º, do RISTJ, para conhecer do agravo em recurso especial, eis que também atendidos os demais pressupostos de admissibilidade. Passo à análise do recurso especial. Sobre a violação ao art. 44, § 3º do CP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos seguintes termos do voto do relator: "As penas e o regime prisional não merecem reparo, máxime porque, por se apresentarem em perfeita consonância com os preceitos da Carta Constitucional de 1988, em especial com as normas-princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, foram fixados com critério e assim serão mantidos. A propósito, estabelecidas as básicas nos mínimos legais, as reprimendas tiveram adequado acréscimo à fração de 1/6 (um sexto), na segunda fase da dosimetria, ante a comprovada reincidência do apelante (certidão de fls. 32/34). Não foram consideradas causas de aumento ou diminuição. Em que pese o reclamo defensivo, não se mostra adequada, nem socialmente recomendável (art. 44, III e § 3º, CP), a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em virtude da recidiva do agente, condenado em definitivo pela prática de delito de resistência. Cabe anotar que a existência de condenação anterior por crime dessa espécie evidencia a incapacidade do apelante em obedecer a atos restritivos à liberdade individual e colaborar com determinações legais, a obstaculizar a concessão de penas alternativas. Incabível, igualmente, a suspensão condicional da execução da pena, mercê não só do quantum punitivo (art.77, caput, CP), mas também da recidiva em crime doloso (art.77, I,CP). Por fim, o regime semiaberto erige-se como o mais adequado, mas também suficiente, a teor dos artigos 33, parágrafo 3º, e 59 do Código Penal, malgrado o quantum punitivo fixado, sobretudo em se considerando a reincidência assinalada alhures e a inexistência de circunstâncias judiciais negativas." (fls. 112/114). Extrai-se do trecho colacionado acima que não houve a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão de não ser socialmente recomendável em razão de reincidência anterior pelo crime de resistência. Da leitura do art. 44, II, do CP, verifica-se que a reincidência em crime doloso, via de regra, impede a substituição requerida, o que pode ser alterado de forma excepcional, nos termos do § 3º do referido dispositivo, o qual preleciona que "Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime". Logo, a conclusão da origem encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois, como afirmado, o simples fato do recorrente ser reincidente já é suficiente para que a substituição seja negada. Confira-se os precedentes: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo em recurso especial, mas não conheceu do recurso especial, mantendo o regime semiaberto e vedando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 2. O Tribunal de origem fixou o regime semiaberto e vedou a substituição da pena, considerando a reincidência da acusada. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a fixação do regime semiaberto e a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da reincidência, violam os artigos 33, §2º, "c", e 44, I, do Código Penal. III. Razões de decidir 4. A reincidência justifica a fixação do regime semiaberto, mesmo quando a pena é inferior a quatro anos, conforme a Súmula n. 269 do STJ. 5. A reincidência impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme o disposto no art. 44, inciso II, do Código Penal. 6. O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, atraindo a incidência da Súmula n. 83 do STJ. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A reincidência justifica a fixação do regime semiaberto, mesmo com pena inferior a quatro anos. 2. A reincidência impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos." Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, §2º, "c"; art. 44, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.534.616/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024; AgRg no AREsp n. 2.753.431/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 18/2/2025; AREsp n. 2.605.787/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 6/12/2024. (AgRg no AREsp n. 2.699.575/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 13/5/2025.) Direito processual penal. Agravo regimental. Recurso especial. Súmula 7 do STJ. Agravo regimental improvido. 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do recurso especial, em razão da incidência da Súmula 7 do STJ, que impede o reexame de provas. 2. O reexame de provas é vedado em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ, o que inviabiliza a pretensão de absolvição por insuficiência probatória. 3. A denúncia foi considerada suficiente para o exercício da ampla defesa, não havendo inépcia a ser reconhecida. 4. A fração de 1/3 para a tentativa foi fixada corretamente, considerando o iter criminis percorrido, conforme a jurisprudência do STJ. 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos foi afastada devido à reincidência do agravante, em conformidade com o art. 44 do Código Penal. 6. A detração penal deve ser analisada pelo juízo da execução penal, não cabendo sua aplicação no presente recurso. 7. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.441.494/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 12/5/2025.) Ante o exposto, reconsidero a decisão proferida pela Presidência às e-STJ fls. 189/190 e conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA