AREsp 2965950 - DECISAO

DECISÃO Agrava-se de decisão que não admitiu recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, assim ementado: PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REGIME INICIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Analisando-se os elementos probatórios colacionados aos autos, restou devidamente comprovado que o acusado praticou o crime previsto pelo artigo 155, §1º, do Código Penal, em sua modalidade tentada, de modo que não merece ser acolhido o pleito da defesa. 2. O fato do apelante possuir passagens policiais e responder a outras ações penais não são suficientes para desabonar a sua personalidade, considerando que é tecnicamente primário. Nesse sentido, a Súmula nº 444, do STJ: é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base. (TJES; RN Cr 0015960-28.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rei. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Publ. 14/03/2024). 3. Incidiu corretamente a causa de diminuição prevista pelo artigo 14, inciso II, do Código Penal, na fração de 1/3, uma vez que o acusado foi interrompido já na iminência de consumar o delito, pois já havia separado os bens que pretendia subtrair e que estava prestes a fazê-lo. 4. Considerando-se que a pena definitiva foi fixada em valor inferior a 04 (quatro) anos, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, uma vez considerada a reincidência do acusado, conforme artigo 33, §2º, alínea "b", do Código Penal. 5. Recurso parcialmente provido. (e-STJ fl. 687) A defesa aponta a violação do art. 63 do CP, alegando, em síntese, que não pode ser admitida como reincidência, condenação com trânsito em julgado após o cometimento do novo crime. Contrarrazões às e-STJ fls. 710/713. Manifestação do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do recurso às e-STJ fls. 753/754. É o relatório. Decido. A irresignação não merece prosperar. Os elementos existentes nos autos informam que o recorrente foi condenado à pena de 9 meses e 10 dias de reclusão, pela prática do crime do art. 155, § 1º do CP. A defesa alega que a condenação com trânsito em julgado após o cometimento do novo crime, não pode ser admitida como reincidência. Ocorre que a tese defensiva não foi debatida pelo acórdão estadual, ressentindo-se o recurso, no ponto, do necessário prequestionamento. Acresça-se, ainda, que sequer foram opostos embargos de declaração para suprir eventual omissão. Incidência dos enunciados n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. ART. 210 DO RISTJ. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGADA NULIDADE DA DECISÃO DE PRONÚNCIA, POIS SUPOSTAMENTE BASEADA APENAS EM DEPOIMENTOS DE "OUVI DIZER" E EM PROVAS NÃO JUDICIALIZADAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NESTA CORTE SUPERIOR. PRECEDENTES DO STJ. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, matéria não apreciada pelo Tribunal de origem inviabiliza a análise por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal, mesmo em caso de suposta nulidade absoluta. 2. Na hipótese, deve ser mantida a decisão que indeferiu liminarmente o mandamus, ante a evidente supressão de instância, uma vez que a questão trazida pela defesa (nulidade da pronúncia em razão de estar fundamentada exclusivamente em depoimentos de "ouvi dizer" e em provas não judicializadas) não foi efetivamente debatida pelo Tribunal de origem. 3. De fato, não basta, para inaugurar a competência desta Corte Superior, que a Corte local tenha declinado genericamente a existência de indícios suficientes de autoria e a materialidade para a pronúncia do Réu. Deve a instância pretérita debater minuciosamente a tese suscitada pela Defesa, o que não ocorreu no caso em exame (AgRg no HC n. 831.509/BA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023). 4. Ademais, ainda que a tese tenha sido suscitada, de forma indireta, nas razões recursais, ressalta-se que, na esteira dos precedentes desta Corte Superior, caberia à defesa a oposição de embargos de declaração em face daquele acórdão para suprir o suposto vício e provocar a referida manifestação, o que, conforme consta dos autos, não fora realizado. 5. Ainda que assim não fosse, verifica-se que a defesa busca anular a decisão de pronúncia, com preclusão evidenciada, pois o acusado já foi condenado perante o Tribunal do Júri e o veredicto dos jurados foi mantido pelo Tribunal de origem após o julgamento do recurso de apelação. Nesse panorama, não obstante a fundamentação da combativa defesa de que o envolvido teria sido pronunciado com base em prova inquisitorial e em testemunhos indiretos, não é possível, portanto, voltar atrás para examinar sentença de pronúncia há muito acobertada pelo exaurimento temporal e temático na instância antecedente, notadamente nos autos em que houve a condenação do réu, ratificada em grau de apelação. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 912.805/MG, desta Relatoria, DJe de 29/5/2024). Como bem destacado no parecer ministerial à e-STJ fl. 754, o acórdão recorrido limitou-se a manter a reincidência já reconhecida na sentença condenatória e que sequer foi objeto do recurso de apelação defensivo. Assim, de fato incide o óbice da ausência de prequestionamento. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, II, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Intimem-se. EMENTA