REsp 2124663 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Wellington Lopes Malaquias Araújo, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Em suas razões recursais (fls. 401-411), o recorrente sustenta violação ao artigo 63 do Código Penal e artigo 28 da Lei n. 11.343/06, ao argumento de ser indevida a consideração de condenação anterior por uso de drogas para consumo pessoal para o reconhecimento de reincidência ou maus antecedentes, em respeito ao princípio da proporcionalidade. Requer, assim, a redução da pena e o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena. Apresentadas contrarrazões (fls. 415-418), o recur so foi admitido na origem e os autos encaminhados a este Superior Tribunal de Justiça (fls. 521-423). O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso especial (fls. 440-444). É o relatório. DECIDO. O recurso merece ser provido para afastar a agravante da reincidência pela condenação anterior do recorrente Welligton pelo crime de porte de drogas para uso pessoal. Em que pese a dosimetria da pena esteja inserida em juízo de discricionariedade do magistrado, observado o livre convencimento motivado, ela é passível de revisão em casos de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade, como no apresentado em tela (AgRg no HC n. 869.056/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/12/2023). É cediço que o reconhecimento da agravante da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 não tem mais o condão de gerar reincidência, pois, apesar de ainda ser considerado crime em determinadas situações, possui penalização mais branda do que a contravenção penal, que não gera esse efeito, o que representaria, portanto, violação ao princípio da proporcionalidade. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior têm decidido ser desproporcional o reconhecimento da agravante da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 2. Pontuou-se que "se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo", mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas" (REsp 1.672.654/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/8/2018, DJe 30/8/2018). 3. No caso, tendo sido negada a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, 4º, da Lei n. 11.343/2006, unicamente, em razão da reincidência do agravante, impõe-se a aplicação da minorante no grau máximo. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 564.566/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020.) RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. 1. À luz do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na questão de ordem no RE nº 430.105/RJ, julgado em 13/02/2007, de que o porte de droga para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, foi apenas despenalizado pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizado, esta Corte Superior vem decidindo que a condenação anterior pelo crime de porte de droga para uso próprio configura reincidência, o que impõe a aplicação da agravante genérica do artigo 61, inciso I, do Código Penal e o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 2. Todavia, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo", mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas. 3. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que está cercado de acirrados debates acerca da legitimidade da tutela do direito penal em contraposição às garantias constitucionais da intimidade e da vida privada, está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal. 4. E, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência. 5. Recurso improvido. (REsp n. 1.672.654/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 30/8/2018.) No caso, tendo as instâncias ordinárias agravado a pena-base do recorrente Wellington, ao argumento de que a "conduta prevista no referido dispositivo legal art. 28, da Lei 11.343/2006 é, reitero, típica, criminosa e vigora de modo pleno no ordenamento jurídico, sendo, por isso, legítima a configurar a reincidência do agente" (fl. 384), a readequação do regime inicial para o cumprimento da pena é imperativo, pois esses fundamentos são inidôneos e contrários ao entendimento firmado por este Tribunal Superior. Rejeito, contudo, a pretensão de redimensionamento da pena do recorrente, pois as instâncias ordinárias fixaram a pena-base no mínimo legal. Desse modo, ainda que afastada a agravante da reincidência, a aplicação da atenuante da confissão não poderá levar a redução da pena para patamar abaixo do mínimo legalmente estabelecido, incidindo, na espécie, o óbice da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. Por outro lado, considerando que a reincidência foi o único fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para a fixação de regime inicial mais gravoso, fixo o regime inicial aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade , nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal. Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe parcial provimento, conforme fundamentação supra, nos termos do art. 255, §4º, inciso III, do RISTJ. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM JUSTA CAUSA. MEDIDA CAUTELAR FUNDADA EM SITUAÇÃO FLAGRANCIAL, DENÚNCIA ANÔNIMA E CONSENTIMENTO EXPRESSO DO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA NA FUNDAMENTAÇÃO DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. HABITUALIDADE DELITIVA. QUANTIDADE DE DROGAS ACRESCIDA DE APREENSÃO DE APETRECHOS RELACIONADOS À TRAFICÂNCIA. SIMULACRO DE FUZIL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. SÚMULA N. 568/STJ. PRECEDENTES. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL INTERMEDIÁRIO PARA UM DOS RECORRENTES. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.