HC 1037745 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de DENISE JULIA PAES em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado: AGRAVO EM EXECUÇÃO ALEGAÇÃO DEFENSIVA DE QUE O CÁLCULO DE PENAS DEVE SER RETIFICADO, JÁ QUE A AGRAVANTE É REINCIDENTE, MAS NÃO ESPECÍFICA, EM UM DOS CRIMES HEDIONDOS QUE PRATICOU, DEVENDO DESCONTAR 40% DA PENA IMPOSTA PARA A PROGRESSÃO DE REGIMES, DE ACORDO COM A ALTERAÇÃO TRAZIDA PELA LEI Nº 13.964/19, EM RELAÇÃO A UM DELES. CASO EM QUE ELAE SE TRATA DE REINCIDENTE ESPECÍFICA, QUE FOI CONDENADA PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS, DENTRO DO PRAZO DEPURADOR, APÓS CONDENAÇÃO POR DELITO IDÊNTICO, A ENSEJAR A EXIGÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5 DO TOTAL DA PENA IMPOSTA, EQUIVALENTE A 60%, PARA FIM DE PROGRESSÃO DE REGIME, E NÃO 40%, COMO PRETENDIDO, JÁ QUE TAL FRAÇÃO SE DESTINA AOS RÉUS PRIMÁRIOS, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM APLICAÇÃO DE FRAÇÕES DIFERENCIADAS PARA CRIMES DA MESMA NATUREZA. Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, pois a reincidência específica em crime hediondo ou equiparado não pode produzir efeito sobre todas as condenações somadas na execução penal, devendo incidir somente em relação àquelas em que a apenada efetivamente possuía tal condição. Argumenta que o art. 111 da Lei de Execução Penal não autoriza cálculo único para efeitos de progressão de regime, e que o art. 112 da mesma lei estabelece critérios diferenciados conforme a espécie de crime e a condição de primariedade ou reincidência, devendo ser respeitada a individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Defende que o primeiro delito foi cometido antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, impondo-se a manutenção da fração de 40% prevista no art. 112, V, da LEP, então aplicável, de modo que eventual reconhecimento de reincidência específica somente produz efeitos na condenação posterior, sem se estender à totalidade da guia executória. Requer, em suma, a retificação do cálculo de pena para que o percentual de 60%, para fins de progressão de regime, seja aplicado somente em relação às condenações em que a reeducanda era reincidente específica em crime hediondo ou equiparado. É o relatório. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto às controvérsias apresentadas: De ser destacado que não há como ser cindida a aplicação da legislação reguladora das frações para a progressão, como pretendido pela Defesa, já que a reincidência, ou primariedade, é condição pessoal da condenada, que uma vez atingida, deve ser aplicada sobre todas as penas da mesma espécie, dentro dos parâmetros legais, por se tratar a execução penal de processo uno (fl. 11). Segundo entendimento firmado nesta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que, no momento da unificação das penas, interfere na integralidade dos feitos em execução, e não somente nas penas em que ela tiver sido reconhecida, sem que se possa falar em ofensa à coisa julgada. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções. 2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. 3. "Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)" (AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017). 4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes. (EREsp n. 1.738.968/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 17.12.2019.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO NA TOTALIDADE DA PENA UNIFICADA. DELITOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.738.968/MG/RS, de minha Relatoria, DJe 17/12/2019, estabeleceu que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. 2. Desse entendimento não destoou a Corte estadual, uma vez que, na unificação das penas, a condição de reincidente, configurada na condenação posterior, deve ser levada em conta na integralidade dos feitos em execução referentes a delitos da mesma espécie. 3. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 785.099/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/8/2023.) AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL. INCIDÊNCIA SOBRE O SOMATÓRIO DAS PENAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA SOBRE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. I - Segundo entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de haver múltiplas condenações reunidas em uma única execução penal, a reincidência incide, em regra, sobre o somatório das penas unificadas. .. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no REsp n. 1.985.451/MG, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 30.5.2023.) Nessa linha, a decisão de origem está em conformidade com a orientação do STJ. Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA