AREsp 2814651 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por FRANCISCO JAISONETE BEZERRA SILVA contra decisão que inadmitiu o recurso especial, oriundo de acórdão exarado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na Apelação Criminal n. 0095108-13.2017.8.26.0050, assim ementado (fl. 277): APELAÇÃO CRIMINAL - Receptação dolosa - Autoria e materialidade delitiva perfeitamente demonstradas - Prova robusta a admitir a condenação do recorrente, bem como seu dolo - Impossibilidade de desclassificar para a forma culposa Penas e regime inicial fixados com critério - Recurso não provido. O agravante foi condenado pelo Juízo de primeiro grau como incurso no art. 180, caput, do Código Penal a 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 11 (onze) dias-multa (fls. 227-236). A Corte de origem negou provimento ao apelo defensivo (fls. 276-285). Nas razões do recurso especial, fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, a Defesa aponta violação do art. 44, § 3º, do Código Penal, ao argumento de que a reincidência inespecífica não fundamento, per se, para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Aduz que nada nos autos indica que a substituição não seria socialmente recomendável, uma vez que o acusado foi condenado por crime perpetrado sem violência ou grave ameaça e que a infração penal consubstanciadora da reincidência remonta a fatos cometidos em 2008, cuja extinção da punibilidade ocorreu em 21/08/2015. O Tribunal a quo inadmitiu o recurso especial com base na incidência da Súmula n. 7/STJ (fls. 316-317), fundamento oportunamente infirmado pela parte agravante (fls. 323-329). Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do agravo ou do recurso especial subjacente (fls. 358-359). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais e impugnados os fundamentos da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. No tocante a o tema controvertido, circunscrito à pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, válido sublinhar os fundamentos assentados pelo juízo de primeiro grau, referendados pela Corte estadual (fl. 235; grifamos): Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por não estarem preenchidas as condições necessárias especificadas no artigo 44 do Código Penal, notadamente o fato de que o réu é reincidente específico (vedação prevista no § 3º do artigo 44 do Código Penal). Dispõe o art. 44, § 3º, do Código Penal que Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. Como se vê, embora seja excepcionalmente possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito ao acusado reincidente, o Legislador condicionou tal possibilidade ao fato de a recalcitrância não ser específica. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL EM QUE INCIDE O MESMO ÓBICE. INVIABILIDADE DE EXAME DO RECURSO. REGIME INICIAL SEMIABERTO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. NEGATIVA DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. .. 5. Além disso, esta Corte já decidiu que, "consoante dispõe o art. 44, § 3º, do Código Penal, a permuta da sanção reclusiva ao reincidente só é possível no caso de a reincidência não ter operado em virtude da prática do mesmo delito, o que não se verifica na espécie" (AgRg no HC n. 756.585/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022). 6. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no AREsp 2501021/SP, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 06/08/2024, DJe de 12/08/2024 - grifamos) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. MODIFICAÇÃO PARA O REGIME ABERTO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 269/STJ. PRISÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Reconhecida a reincidência específica, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 3º, do CP. 2. Embora a pena definitiva seja inferior a 4 anos de reclusão, foi reconhecida a reincidência, de modo que fica mantido o regime semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP e Súmula n. 269/STJ. 3. No que tange à prisão domiciliar, não tendo sido examinada pela Corte de origem, incide o óbice da falta de prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356/STF. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 2024469/SP, Rel. Desembargador Convocado Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 24/04/2023, DJe de 28/04/2023 - grifamos) Ocorre que, no caso sub examine, as instâncias ordinárias concluíram ser específica a reincidência do acusado, motivo pelo qual rever tal conclusão, de modo a reconhece r que a recalcitrância decorreria de pretérita condenação por receptação qualificada - e não de simples, como a dos autos - exigiria o revolvimento probatório, juízo incompatível com o óbice contido na Súmula n. 7 do STJ. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA