AREsp 2710135 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo manejado por Petróleo Brasileiro S.A - Petrobrás contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (fls. 1.703/1.704): DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÕES CÍVEIS. MULTA ADMINISTRATIVA. PETROBRAS. ANP. DOSIMETRIA DA PENA. ARTIGOS 3º E 4º DA LEI Nº 9.847/99. NÃO CONFORMIDADES. VANTAGEM ECONÔMICA AUFERIDA (VEA). NOTA TÉCNICA CONJUNTA SDP/NFP Nº 003/2011. LEGALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, §§ 3º E 5º DO CPC/2015. TEMA 1.076 STJ. PROVIMENTO À APELAÇÃO DA ANP. DESPROVIMENTO À APELAÇÃO DA PETROBRAS. 1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelações interpostas, respectivamente, pela Petroleo Brasileiro S. A. - Petrobras e pela Agência Nacional Do Petróleo, Gás Natural E Biocombustíveis - ANP contra sentença proferida no bojo de ação ordinária que tem por objetivo a suspensão da exigibilidade do débito oriundo do Processo Administrativo nº 48610.001641/2014-33, bem como o recálculo da multa aplicada, retirando-se os valores arbitrados a título de Vantagem Econômica Auferida (VEA) para as infrações administrativas e impedindo-se que as causas de aumento de pena incidam umas sobre as outras. 2. Em primeiro lugar, não há que se falar em deficiência de fundamentação no ato jurisdicional recorrido, conforme alega a ANP. A sentença foi clara, concisa e coerente, apresentando o magistrado de origem, de modo suficiente, as razões de seu convencimento para acatar a metodologia utilizada pelo perito do Juízo na elaboração dos cálculos. 3. No mérito, cinge-se a controvérsia acerca de dois pontos: a dosimetria da multa aplicada pela ANP, no bojo do procedimento administrativo n.º 48610.001641/2014-33, e a necessidade de reforma da sentença quanto à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais. 4. No que diz respeito à metodologia aplicada pela ANP à hipótese, verifica-se que nada há de ilegal ao se fixar a pena de multa no montante de R$ 10.500.000,00 (dez milhões e quinhentos mil reais), referente às treze infrações cometidas, pois, apesar de não ser possível se calcular a Vantagem Econômica Auferida (VEA), foram observados os critérios previstos nos artigos 3º, V, e 4º, "caput", da Lei nº 9.847/99. 5. De acordo com o consignado pela ANP no processo administrativo acerca dos critérios legais para fixação da multa, afirmar que não é possível calcular a VEA não significa dizer que não foi identificada vantagem econômica para a concessionária, mas, sim, que não foi possível apurar naquele momento o montante do real benefício obtido, impondo-se assim o arbitramento. Nesses casos, por não haver condições objetivas para tal, a ANP informa que, de acordo com a Nota Técnica Conjunta n.º 003/2011/SDP/NFP, arbitra a VEA, para operadoras A (como é o caso da Petrobras), com a majoração de 50% do VP máximo estabelecido em lei. E foi justamente isso que aconteceu na hipótese, não havendo qualquer irregularidade em sua conduta. 6. Impende ressaltar que a fórmula de cálculo aplicada segue os mesmos critérios da Portaria ANP nº 122/2008. Assim, quanto à dosimetria da pena, nada ficou caracterizado como ilegal, devendo a sentença ser reformada no ponto em que declarou nula a multa aplicada, determinando a observância dos critérios de VEA indicados pelo perito do Juízo. Precedentes TRF2. 7. Não obstante seja o perito do Juízo profissional imparcial aos interesses das partes, a ele não cabe adotar qualquer parâmetro distinto dos previstos nos regulamentos da autarquia federal, que é quem possui competência para fixar os critérios regulatórios do processo administrativo sancionador. 8. Outrossim, este eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, escorado em ampla doutrina administrativista, possui jurisprudência no sentido de que o Poder Judiciário não pode se imiscuir no mérito administrativo, salvo na hipótese de flagrante ilegalidade, o que não ocorre nos autos. 9. Por outro lado, no tocante ao segundo ponto controvertido, relativo aos honorários advocatícios sucumbenciais, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "A sentença (ou o ato jurisdicional equivalente, na competência originária dos tribunais), como ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios, deve ser considerada o marco temporal para a aplicação das regras fixadas pelo CPC/2015." (STJ. Corte Especial. Recurso Especial nº 1.255.986 - PR, Relator: Ministro Luis Felipe Salomão, julgamento em 20.03.2019). 10. Portanto, nos casos de sentença proferida a partir do dia 18.3.2016, como é o da presente demanda, as normas do novel diploma processual relativas a honorários sucumbenciais é que serão utilizadas. 11. Em observância à tese fixada pelo E. STJ, no tema n.º 1076 dos recursos repetitivos, e às inovações legislativas trazidas pela Lei n.º 14.365, de 2 de junho de 2022, devem ser fixados honorários advocatícios sobre o valor da causa, nos percentuais mínimos indicados nos incisos do art. 85, § 3º, do CPC, conforme previsto no art. 85, § 5º, do CPC. 12. Reforma da sentença, julgando-se improcedentes os pedidos autorais, no sentido de reconhecer a regularidade do valor das multas aplicadas no que tange à dosimetria da pena, com aplicação do art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC/15, observando-se os mínimos legais na fixação dos honorários advocatícios. Ônus sucumbenciais a serem arcados, exclusivamente, pela Petrobras. 13. Considerando-se que a fixação de honorários recursais depende da sucumbência fixada na origem e que, no caso concreto, não foi previamente estabelecido tal ônus, deixa-se de aplicar o disposto no §11, do art. 85, do CPC à hipótese dos autos. 14. Remessa Necessária e Apelações conhecidas. Remessa Necessária e Apelação da ANP providas e apelação da Petrobras desprovida. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 1.732/1.735). Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta: a) violação aos arts. 3º, V, e 4º da Lei n. 9.847/99 e 71 do Código Penal, sustentando que o Tribunal de origem desconsiderou a aplicação do princípio da tipicidade e da continuidade delitiva na aplicação de sanções administrativas advindas de mesmo fato, configurando o mesmo modo de execução; b) ofensa aos arts. 4º, caput, da Lei n. 9.847/99 e 50, II, da Lei n. 9.784/99, afirmando que a Administração Pública fundamentou a aplicação das sanções pecuniárias sem prova de ocorrência de vantagem. Assim, alega que a parte agravada deixou de aplicar corretamente a agravante legal prevista no art. 4º da Lei n.º 9.847/99 denominada de "Vantagem Econômica Auferida" (VEA), uma vez que fixada com base em presunção abstrata. Foram ofertadas contrarrazões às fls. 1.779/1.790. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A irresignação não merece prosperar. Ao tratar do tema, o Tribunal de origem destacou (fl. 1.697 - g.n.): A sentença foi clara, concisa e coerente, apresentando o magistrado de origem, de modo suficiente, as razões de seu convencimento para acatar a metodologia utilizada pelo perito do Juízo na elaboração dos cálculos. Pontuou que, por se tratar de matéria de alto grau técnico, somada à ausência de impugnação das partes, entendeu por acolher, na íntegra, a conclusão do perito do Juízo sobre a VEA (Vantagem Econômica Auferida). Assim, rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença, por falta de fundamentação, levantada pela ANP em suas razões recursais. .. No que diz respeito à metodologia aplicada pela ANP à hipótese, verifica-se que nada há de ilegal ao se fixar a pena de multa no montante de R$ 10.500.000,00 (dez milhões e quinhentos mil reais), referente às 13 (treze) infrações cometidas, pois, apesar de não ser possível se calcular a Vantagem Econômica Auferida (VEA), foram observados os critérios previstos nos artigos 3º, V, e 4º, caput, da Lei nº 9.847/99: "Art. 3º A pena de multa será aplicada na ocorrência das infrações e nos limites seguintes: .. V - prestar declarações ou informações inverídicas, falsificar, adulterar, inutilizar, simular ou alterar registros e escrituração de livros e outros documentos exigidos na legislação aplicável: Multa - de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais); .. " "Art. 4º A pena de multa será graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida, a condição econômica do infrator e os seus antecedentes. .. " De acordo com o consignado pela ANP, na decisão constante do processo administrativo, acerca dos critérios legais para fixação da multa (evento 1, OUT16, pdf. 10), afirmar que não é possível calcular a VEA não significa dizer que não foi identificada vantagem econômica para a concessionária, mas, sim, que não foi possível apurar naquele momento o montante do real benefício obtido, impondo-se assim o arbitramento. Nesses casos, por não haver condições objetivas para tal, a ANP informa que, de acordo com a Nota Técnica Conjunta n.º 003/2011/SDP/NFP, arbitra a VEA, para opera doras A (como é o caso da Petrobras), com a majoração de 50% do VP máximo estabelecido em lei. E foi justamente isso que aconteceu na hipótese, não havendo qualquer irregularidade em sua conduta. Impende ressaltar que a fórmula de cálculo aplicada segue os mesmos critérios da Portaria ANP n.º 122/2008 .. Infere-se, assim, que sobre o arbitramento do percentual de gradação da pena em razão da vantagem econômica, a ANP atuou com razoabilidade dentro da discricionariedade envolvida, considerando a impossibilidade de calcular com exatidão a vantagem econômica auferida pelo cometimento das infrações em questão. Assim, quanto à dosimetria da pena, nada ficou caracterizado como ilegal, devendo a sentença ser reformada no ponto em que declarou nula a multa aplicada, determinando a observância dos critérios de VEA indicados pelo perito do Juízo. No presente caso, o recurso especial não impugnou fundamentos basilares que amparam o acórdão recorrido, quais sejam, os de que (i) "por se tratar de matéria de alto grau técnico, somada à ausência de impugnação das partes, entendeu por acolher, na íntegra, a conclusão do perito do Juízo sobre a VEA" e (ii) "a fórmula de cálculo aplicada segue os mesmos critérios da Portaria ANP n.º 122/2008". Nesse contexto, a pretensão esbarra , pois, no obstáculo da Súmula 283/STF, que assim dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". A respeito do tema: AgInt no REsp 1711262/SE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17/2/2021; AgInt no AREsp 1679006/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 23/2/2021. Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO COMBATIDO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 126/STJ. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS. ALEGAÇÃO NÃO REFUTADA. SÚMULA 283/STF. MATÉRIA ESTRANHA AO TEMA 1.239/STJ. DESCABIMENTO DA SUSPENSÃO DO PROCESSO. PROVIMENTO NEGADO. 1. A não interposição de recurso extraordinário, quando há fundamento constitucional autônomo no acórdão recorrido, atrai a incidência da Súmula 126 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 2. A questão sobre o levantamento dos depósitos não foi refutado adequadamente. Assim, não é possível afastar a incidência, por analogia, da Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal (STF). 3. O ponto central da insurgência, dos presentes autos, restringe-se às receitas decorrentes da prestação de serviços; portanto, não seria o caso de suspensão do processo, pois o Tema 1.239 está assim delimitado: "Definir se o PIS e a COFINS incidem sobre as receitas decorrentes de vendas de mercadorias de origem nacional, realizadas a pessoas físicas situadas dentro da área abrangida pela Zona Franca de Manaus" (REsps 2.093.050/AM e 2.093.052/AM, relator Ministro Gurgel de Faria). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.528.281/AM, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 21/10/2024, DJe de 28/10/2024.) Por fim, a matéria pertinente ao art. 71 do Código Penal não foi apreciada pela instância judicante de origem, tampouco constou dos embargos declaratórios opostos para suprir eventual omissão. Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 356/STF. Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA APLICABILIDADE DO ART. 3º, § 1º, DA LEI N. 10.666/2003. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 282 DO STF. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO A FIM DE SANAR EVENTUAL VÍCIO DO ACÓRDÃO OBJURGADO. SÚMULA 356 DO STF. 1. A tese segundo a qual o exercício do magistério em mais de um estabelecimento de ensino deve ser considerado como atividade única não foi debatida pelo Tribunal de origem. Incide à hipótese a Súmula 282/STF. 2. A falta de oposição de embargos de declaração a fim de sanar eventual vício do acórdão recorrido, atrai a incidência da Súmula 356 do STF. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.493.765/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/3/2018, DJe de 27/3/2018.) ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, impõe-se à parte recorrente o pagamento de honorários advocatícios equivalentes a 20% (vinte por cento) do valor a esse título já fixado no processo (art. 85, § 11, do CPC). Publique-se. EMENTA