HC 644769 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de MARCOS ROCHA DA SILVA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo(0001147-58.2020.8.26.0520). O Juízo da Vara de Execuções Penais indeferiu o pedido de remiçãoda pena pelo paciente em face da aprovação no Exame Nacional de Ensino Médio (ENEM). Interposto agravo em execução penal pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulonegou provimento ao recurso, mantendo a decisão agravada. Alega a impetrante que o paciente obteve aprovação no Exame Nacional de Ensino Médio (ENEM)e, por essa razão, deveria ser reconhecida a remição de 100dias de sua pena, conforme os termos da Recomendação CNJ n. 44/2013. Requer o reconhecimento do direito do paciente à remição de 100dias da pena. O pedido de liminar foi indeferido (fl. 52-53). Prestadas as informações às fls. 56-63, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão da ordem (fls. 67-69). É o relatório. Decido. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não cabe habeas corpus em substituição ao recurso próprio, também à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se evidenciada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado que justifique a concessão da ordem de ofício. A controvérsia discutida no autos refere-se à remição pelo estudo de parte do tempo de cumprimento da pena, prerrogativa do reeducando que se ampara nos arts. 126 da Lei de Execução Penal e 4º, II, da Resolução CNE n. 3/2010 e em disposições da Recomendação CNJ n. 44/2013. O art. 126, § 5º, da LEP dispõe: Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. .. § 5º. O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação. Por sua vez, a mencionada recomendação estabelece: Art. 1º Recomendar aos Tribunais que: .. IV - na hipótese de o apenado não estar, circunstancialmente, vinculado a atividades regulares de ensino no interior do estabelecimento penal e realizar estudos por conta própria, ou com simples acompanhamento pedagógico, logrando, com isso, obter aprovação nos exames nacionais que certificam a conclusão do ensino fundamental Exame Nacional para Certificação de Competências de Jovens e Adultos (ENCCEJA) ou médio Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM), a fim de se dar plena aplicação ao disposto no § 5º do art. 126 da LEP (Lei n. 7.210/84), considerar, como base de cálculo para fins de cômputo das horas, visando à remição da pena pelo estudo, 50% (cinquenta por cento) da carga horária definida legalmente para cada nível de ensino fundamental ou médio - art. 4º, incisos II, III e seu parágrafo único, todos da Resolução n. 03/2010, do CNE , isto é, 1600 (mil e seiscentas) horas para os anos finais do ensino fundamental e 1200 (mil e duzentas) horas para o ensino médio ou educação profissional técnica de nível médio; .. Ao interpretar as disposições acima transcritas de forma mais benéfica ao apenado, as Turmas de Direito Penal consideraram que a carga de 1.600 horas, para o ensino fundamental, e a de 1.200 horas, para o ensino médio, referem-se, respectivamente, ao percentual de 50% da carga horária legalmente definida para cada nível de ensino, segundo se pode depreender destes julgados: AgRg no HC n. 447.375/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 10/4/2019; e AgRg no HC n. 522.090/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 12/12/2019. No entanto, a Sexta Turma alterou seu entendimento para considerar que o percentual de 50%, previsto na Recomendação CNJ n. 44/2013, deve incidir sobre as indicadas cargas de 1.600 horas e de 1.200 horas, resultando em 800 e 600 horas como base de cálculo da remição. Diante disso, com o propósito de uniformizar a matéria no STJ, submeteu-se o HC n. 602.425/SC, da relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, a julgamento da Terceira Seção, que, na sessão de 10/3/2021, proferiu acórdão assim ementado: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL. 2. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO DA PENA PELO ESTUDO. APROVAÇÃO NO EXAME NACIONAL PARA CERTIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA DE JOVENS E ADULTOS - ENCCEJA. RECOMENDAÇÃO 44/2013 DO CNJ. CÁLCULO DA CARGA HORÁRIA. 3. ARTS. 24, I, E 32 DA LEI 9.394/1996. ART. 4º, II, DA RES. 03/2010 DO CNE. INDICAÇÃO DE CARGAS MÍNIMAS. 4. INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA. FUNDAMENTOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CIDADANIA E DIGNIDADE. RESSOCIALIZAÇÃO. RESGATE DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA FRATERNIDADE. SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO. ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL: ADPF 347 MC / DF - DISTRITO FEDERAL, RELATOR MINISTRO MARCO AURÉLIO, DJe-031 DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-2016. PRECEDENTES DAS TURMAS QUE COMPÕEM A TERCEIRA SEÇÃO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DE UM ÓRGÃO FRACIONÁRIO POR DECISÃO MAJORITÁRIA. AFETAÇÃO DO TEMA PARA DELIBERAÇÃO DAS TURMAS REUNIDAS. REAFIRMAÇÃO DA JUSRISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DA TERCEIRA SEÇÃO SOBRE O ASSUNTO. 5. 50% DA CARGA HORÁRIA. PATAMAR EQUIVALENTE A 1.600 HORAS. REMIÇÃO DE 133 DIAS. 26 DIAS PARA CADA ÁREA DO CONHECIMENTO. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A controvérsia diz respeito à remição da pena no patamar de 50% da carga horária definida legalmente para o ensino fundamental, em virtude da aprovação no ENCCEJA. Questiona-se se as 1.200/1.600h dispostas na Recomendação n. 44/2013 do CNJ já equivalem aos 50% da carga horária definida legalmente para cada nível de ensino ou se os 50% incidirão sobre essas 1.200/1.600h. 3. Com o intuito de "fechar esse espaço deixado pelo CNJ" fez-se uso da LDB, na qual consta que a carga anual mínima para o ensino fundamental é de 800 horas, sendo natural que ela seja menor no início e maior no final. Relevante consignar, ademais, que o art. 4º, II, da Res. 03/2010 do CNE, não impede esta interpretação. Pelo contrário, a referida norma menciona que 1600 horas equivalem apenas à duração mínima para os anos finais do Ensino Fundamental. 4. Nessa linha de intelecção, interpretar que as 1.600 horas mencionadas na Recomendação 44/2013 do CNJ correspondem a 50% da carga horária definida é justamente cumprir o dispositivo, porquanto o CNE não estabeleceu 1600 horas anuais como o máximo possível. Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei " é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (incisos II e III do art. 1º). Mais: Constituição que tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo de nossa Constituição caracteriza como "fraterna"". (HC 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado em 2/12/2008, DJe 22/10/2009 P. 23/10/2009). Sistema penitenciário Brasileiro. Estado de Coisas inconstitucional. ADPF 347 MC / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, DJe-031 DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-2016. - A propósito, recorde-se: a norma do art. 126 da LEP, ao possibilitar a abreviação da pena, tem por objetivo a ressocialização do condenado, sendo possível o uso da analogia in bonam partem, que admita o benefício em comento (REsp n. 744.032/SP, Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 5/6/2006). - PRECEDENTES DO STJ: AgRg no HC 643.709/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021; AgRg no HC 631.550/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021; AgRg no HC 533.513/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020; HC 541.321/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019; AgRg no HC 522.090/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 12/12/2019, entre outros. - Decisões do STF que recomendam a manutenção da diretriz do STJ pelo menos até decisão plenária do STF sobre o tema: RHC 190155 / SC - SANTA CATARINA, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, DJe-241 DIVULG 01/10/2020 PUBLIC 02/10/2020 e RHC 165084 / SC - SANTA CATARINA, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, DJe-105 DIVULG 20/05/2019 PUBLIC 21/05/2019. 5. Assim, a base de cálculo de 50% da carga horária definida legalmente para o ensino fundamental deve ser considerada 1.600 horas, a qual, dividida por doze, resulta em 133 dias de remição em caso de aprovação em todos os campos de conhecimento do ENCCEJA. Serão devidos, portanto, 26 dias de remição para cada uma das cinco áreas de conhecimento. Logo, como o paciente obteve aprovação integral, ou seja, nas cinco áreas de conhecimento, a remição deve corresponder a 133 dias, acrescido de 1/3, que totaliza 177 dias remidos. 6. Não conhecimento do mandamus. Porém, concedida a ordem de ofício para reconhecer o direito do paciente à remição de 133 dias de pena, com o acréscimo de 1/3, totalizando 177 dias, considerando sua aprovação em todas as áreas de conhecimento do ENCCEJA. (HC n. 602.425/SC, relator para o acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 6/4/2021.) Em face da nova diretriz jurisprudencial da Seção de Direito Penal sobre a questão, não deve prevalecer a orientação adotada pela instância ordinária, elidindo-se, assim, o constrangimento ilegal imposto ao paciente. Fixada legalmente a base de cálculo de 50% como sendo 1.200 horas do ensino médio do ENCCEJA/ENEM e dividida essa carga horária por 12, resulta no total de 100 dias pela aprovação integral, o que compreende 20 dias de remição para cada uma das áreas de conhecimento. Desse modo, considerando que o reeducando obteve aprovação nas 5 áreas de conhecimento do ensino médio, o que atinge 100 dias de remição, aos quais serão acrescidos de 1/3, por força do art. 126, § 5º, da Lei de Execução Penal, impõe-se o reconhecimento de 133 dias, desprezando-se a fração, da pena do paciente a serem remidos. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício, concedo a ordem para reconhecer o direito do paciente à remição de 133 dias da pena em decorrência de sua aprovação integral no Exame Nacional de Ensino Médio (ENEM). Publique-se. Intimem-se.