REsp 1900657 - DECISAO

DECISÃO Trata-sede recurso especial interposto por GUILHERME CARVALHO comfundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (fl. 45): AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO POR ESTUDO. EXAME NACIONAL PARA CERTIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIAS DE JOVENS E ADULTOS - ENCCEJA. ENSINO FUNDAMENTAL. APROVAÇÃO TOTAL. INCIDÊNCIA DA RECOMENDAÇÃO N. 44/2013 DO CNJ, DA RESOLUÇÃO N. 3/2010 DO CNE E DO ART. 126 DA LEP. INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INSURGÊNCIA CONTRA O CÁLCULO. DECISÃO JUDICIAL REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. - Em conformidade com o que dispõe a Recomendação n.44/2013 do CNJ, partindo-se da carga horária definida pela Resolução n. 3/2010 do CNE para cada nível de ensino (1.600 horas para o ensino fundamental e 1.200 para o ensino médio), opera-se a redução pela metade, alcançando -se o patamar de 800 horas e 600 horas, respectivamente, para fins de base de cálculo. Nesse ponto, incide a norma do art. 126, §1º, inciso I, da LEP, que prevê a contagem de tempo à razão de "1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar". Assim, a base de cálculo é dividida em 12, alcançando-se 66 ou 50 dias de pena. Para além disso, divide-se esse patamar pelo número de áreas de conhecimento verificadas no exame (quatro), em caso de aprovação parcial. Por fim, na hipótese de aprovação total, possível a incidência de acréscimo de 1/3 pelo que dispõe o §5º do mesmo dispositivo legal a respeito da conclusão da etapa de ensino durante o cumprimento de pena, quando devidamente certificada. - In casu, reformada a decisão recorrida, que havia reconhecido 173 dias de remição para o apenado, reduzindo-se para 88 dias, em razão da aprovação total no exame ENCCEJA ENSINO FUNDAMENTAL. Orecorrente aponta contrariedade ao disposto no art. 24, I, da Lei n. 9.394/1996, o qual estabelece que a carga horária total do ensino fundamental corresponde a 3.200 horas. A base decálculo, para o caso de o apenado não frequentar curso regular, mas estudar por conta própria, é de 50%, ou seja, 1.600 horas, no caso de estudo fundamental, conforme o art. 1º, IV, da Recomendação CNJ n. 44/2013. Afirma que foi aprovado nas cinco áreas do conhecimento no Exame Nacional para a Certificação das Competências de Jovens e Adultos - ENCCEJA, Ensino Fundamental,fazendo jus àremição de173 dias de sua reprimenda. Alega que "aplicar como base de cálculo na Recomendação n. 44/2013 a Resolução n. 03/2010 do Conselho Nacional de Educação, que disciplina o programa de Educação para Jovens e Adultos com idade mínima de 18 anos e adotando duração menor (50% de 1.600 horas para todo o Ensino Fundamental), à primeira vista, não atende aos fatores essenciais do princípio da proporcionalidade, que deve considerar a adequação teleológica (imbuindo o ato estatal de uma finalidade política), a necessidade (respeitar os limites para conservação do fim legítimo) e proporcionalidade (utilizar os meios adequados para a concretização do bem social)" (fl. 60). Aduz que "na hipótese, é certo ser mais adequado, se utilizar como base de cálculo da Recomendação n. 44 do CNJ, a partir de uma interpretação in bonam partem das demais leis que regulamentam a situação, para o cálculo da remição, 50% da carga horária mínima do Ensino Fundamental regular, 800 horas anuais e 3.200 horas para os quatro anos de curso, nos termos da Lei n. 9.394/1996, art. 24, inciso I" (fl. 60). Afirmaaindaviolação do art. 3º, IV, da CF/88,bem como divergência jurisprudencial. Requerseja julgado procedente o recurso a fim de que seja concedidaa remição de 173 dias, em virtude da realização da prova do ENCCEJA (Ensino Fundamental) e de sua aprovação nas cinco áreas do conhecimento. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 68-87. O parecer do Ministério Público Federal foipelo desprovimento dorecurso especial (fls. 117-119). É o relatório. Decido. Preliminarmente, não cabe ao STJ a verificação da alegada violação do art. 3º,IV, da CF/88,por se tratar de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal, conforme disposição expressa da Constituição Federal. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 22, § 1º DA LEI Nº 8.906/1994. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR DATIVO. OBSERVÂNCIA DA TABELA DE HONORÁRIOS DA OAB. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFRONTO COM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. SÚMULA 568/STJ. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. NÃO CABIMENTO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ANÁLISE QUE DEMANDA REEXAME PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. De acordo com entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, o defensor dativo nomeado para atuar em feitos criminais tem direito à verba advocatícia a ser fixada em observância aos valores estabelecidos na tabela organizada pelo respectivo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados. 2. A análise de matéria constitucional não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinação da Constituição Federal. 3. O exame acerca da violação do princípio da proporcionalidade demandaria a análise de matéria probatória, procedimento sabidamente inviável nesta instância especial, nos termos da Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça. No tocante à questão de fundo, o recurso reúne condições de acolhimento. O Tribunal de origem, ao reformara decisão do Juízo de Execução, o fez sob os seguintes fundamentos (fls. 48-50): A regulamentação não deixa lugar para dúvidas - partindo-se das cargas horárias definidas para cada nível, quais sejam, 1.600 (um mil e seiscentas) horas para o nível de ensino fundamental e 1.200 (um mil eduzentas) horas para o nível de ensino médio, opera-se a redução pela metade, alcançando-se os patamares de 800 (oitocentas) horas e 600 (seiscentas) para fins de base de cálculo. Nesse ponto, incide a norma do art. 126, §1º, inciso I, da LEP, que prevê a contagem de tempo à razão de "1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias". Assim, a base de 800 (oitocentas) ou 600 (seiscentas) horas é dividida por 12 (doze), alcançando-se 66 (sessenta e seis) dias de pena e 50 (cinquenta), respectivamente. Para além disso, divide-se esse patamar pelo número de áreas de conhecimento verificadas no exame em caso de aprovação parcial. Por fim, na hipótese de aprovação total, possível a incidência de acréscimo de 1/3 pelo que dispõe o §5º do mesmo dispositivo legal a respeito da conclusão da etapa de ensino durante o cumprimento de pena, quando devidamente certificada. Ademais, de acordo com o Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais (INEP), a certificação dos ensinos fundamental e médio é estruturada em quatro áreas de conhecimento (informação disponível no portal INEP, aba Educação Básica - ENCCEJA - Estrutura do Exame): .. Logo, são 04 (quatro) as áreas de conhecimento (e não cinco, pois a redação não configura uma área independente), correspondendo, cada uma, a 16 (dezesseis) ou 12 (doze) dias de remição, para os ensinos fundamental e médio, respectivamente. Como, no caso, o ora agravante foi aprovado em todas áreas do exame de certificação de ensino fundamental, correta seria a remição de 88 (oitenta e oito) dias de pena, já acrescidos de 1/3. O entendimento diverge da jurisprudência do STJ que se firmouno sentido de queo percentual de 50% previsto na Recomendação CNJ n. 44/2013 deveráincidir sobre as indicadas cargas de 1.600 horas e de 1.200 horas, resultando em 800 e 600 horas como base de cálculo da remição. Sendo assim, em conformidade com a interpretação dada pelas Turmas de Direito Penal do STJ aos arts. 126 da Lei de Execução Penal, 4º, II, da Resolução CNE n. 3/2010 e 1º, IV, da Recomendação CNJ n. 44/2013, o quantitativo de 1.600 horas e o de 1.200 horas referem-se, respectivamente, ao percentual de 50% da carga horária definida legalmente para o ensino fundamental e para o ensino médio do Exame Nacional para Certificação de Competências de Jovens e Adultos. Confiram-se precedentes: AgRg no HC n. 447.735/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 10/4/2019; e AgRg no HC n. 522.090/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 12/12/2019. Aliás, com o intuito de propiciar a uniformização da matéria, a Terceira Seção, no julgamento do HC n. 602.425/SC, decidiu nos termos da seguinte ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL. 2. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO DA PENA PELO ESTUDO. APROVAÇÃO NO EXAME NACIONAL PARA CERTIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA DE JOVENS E ADULTOS - ENCCEJA. RECOMENDAÇÃO 44/2013 DO CNJ. CÁLCULO DA CARGA HORÁRIA. 3. ARTS. 24, I, E 32 DA LEI 9.394/1996. ART. 4º, II, DA RES. 03/2010 DO CNE. INDICAÇÃO DE CARGAS MÍNIMAS. 4. INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA. FUNDAMENTOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CIDADANIA E DIGNIDADE. RESSOCIALIZAÇÃO. RESGATEDO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA FRATERNIDADE. SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO. ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL: ADPF 347 MC / DF - DISTRITO FEDERAL, RELATOR MINISTRO MARCO AURÉLIO, DJe-031 DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-2016. PRECEDENTES DAS TURMAS QUE COMPÕEM A TERCEIRA SEÇÃO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DE UM ÓRGÃO FRACIONÁRIO POR DECISÃO MAJORITÁRIA. AFETAÇÃO DO TEMA PARA DELIBERAÇÃO DAS TURMAS REUNIDAS. REAFIRMAÇÃO DA JUSRISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DA TERCEIRA SEÇÃO SOBRE O ASSUNTO. 5. 50% DA CARGA HORÁRIA. PATAMAR EQUIVALENTE A 1.600 HORAS. REMIÇÃO DE 133 DIAS. 26 DIAS PARA CADA ÁREA DO CONHECIMENTO. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.2. A controvérsia diz respeito à remição da pena no patamar de 50% da carga horária definida legalmente para o ensino fundamental, em virtude da aprovação no ENCCEJA. Questiona-se se as 1.200/1.600h dispostas na Recomendação n. 44/2013 do CNJ já equivalem aos 50% da carga horária definida legalmente para cada nível de ensino ou se os 50% incidirão sobre essas 1.200/1.600h.3. Com o intuito de "fechar esse espaço deixado pelo CNJ" fez-se uso da LDB, na qual consta que a carga anual mínima para o ensino fundamental é de 800 horas, sendo natural que ela seja menor no início e maior no final. Relevante consignar, ademais, que o art. 4º, II, da Res. 03/2010 do CNE, não impede esta interpretação. Pelo contrário, a referida norma menciona que 1600 horas equivalem apenas à duração mínima para os anos finais do Ensino Fundamental.4. Nessa linha de intelecção, interpretar que as 1.600 horas mencionadas na Recomendação 44/2013 do CNJ correspondem a 50% da carga horária definida é justamente cumprir o dispositivo, porquanto o CNE não estabeleceu 1600 horas anuais como o máximo possível. Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei " é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (incisos II e III do art. 1º). Mais: Constituição que tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo de nossa Constituição caracteriza como "fraterna"". (HC 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado em 2/12/2008, DJe 22/10/2009 P. 23/10/2009). Sistema penitenciário Brasileiro. Estado de Coisas inconstitucional. ADPF 347 MC / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, DJe-031 DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-2016.- A propósito, recorde-se: a norma do art. 126 da LEP, ao possibilitar a abreviação da pena, tem por objetivo a ressocialização do condenado, sendo possível o uso da analogia in bonam partem, que admita o benefício em comento (REsp n. 744.032/SP, Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 5/6/2006).- PRECEDENTES DO STJ: AgRg no HC 643.709/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021; AgRg no HC 631.550/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021; AgRg no HC 533.513/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020; HC 541.321/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019; AgRg no HC 522.090/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 12/12/2019, entre outros.- Decisões do STF que recomendam a manutenção da diretriz do STJ pelo menos até decisão plenária do STF sobre o tema: RHC 190155 / SC - SANTA CATARINA, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, DJe-241 DIVULG 01/10/2020 PUBLIC 02/10/2020 e RHC 165084 / SC - SANTA CATARINA, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, DJe-105 DIVULG 20/05/2019 PUBLIC 21/05/2019.5. Assim, a base de cálculo de 50% da carga horária definida legalmente para o ensino fundamental deve ser considerada 1.600 horas, a qual, dividida por doze, resulta em 133 dias de remição em caso de aprovação em todos os campos de conhecimento do ENCCEJA. Serão devidos, portanto, 26 dias de remição para cada uma das cinco áreas de conhecimento. Logo, como o paciente obteve aprovação integral, ou seja, nas cinco áreas de conhecimento, a remição deve corresponder a 133 dias, acrescido de 1/3, que totaliza 177 dias remidos.6. Não conhecimento do mandamus. Porém, concedida a ordem de ofício para reconhecer odireito do paciente à remição de 133 dias de pena, com o acréscimo de 1/3, totalizando 177 dias, considerando sua aprovação em todas as áreas de conhecimento do ENCCEJA. (HC n. 602.425/SC, relator para o acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 6/4/2021.) Por conseguinte, em face da nova diretriz jurisprudencial da Seção de Direito Penal sobre a questão, não deve prevalecer a orientação adotada pela instância ordinária, razão pela qual merece reforma. Assim, fixada a base de cálculo de 50% do ENCCEJA referente ao ensino fundamental como equivalente a 1.600 horas e dividida essa carga horária por 12 (art. 126, § 1º, I, da LEP), resulta no total de 133 dias pela aprovação integral, o que compreende 26 dias de remição, desconsiderando-se a fração, para cada uma das áreas do conhecimento. Ante o exposto, conheçodo recurso especial e dou-lhe provimento para restabelecer a decisão do Juízo de Execuções Penais da Comarca de Itajaí (SC), que declarou a remição de 173 dias da pena do ora recorrente pela aprovação nascinco áreas deconhecimento do ensino fundamental no Exame Nacional para a Certificação das Competências de Jovens e Adultos - ENCCEJA. Publique-se. Intimem-se.