HC 706622 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em favor de RICARDO PINTO DE OLIVEIRA, em que aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao agravo em execução defensivo, nos termos do acórdão assim ementado: "AGRAVO EM EXECUÇÃO - Remição de penas em razão de aprovação no ENEM - Não comprovação da realização de atividade de estudo Ausência, ainda, de grade de frequência - Inobservância dos requisitos necessários - Inviabilidade da análise do pedido sem a juntada do certificado de conclusão do Ensino Médio - Recurso desprovido." (e-STJ, fl. 20). Neste writ, a impetrante alega que "A Secretaria de Administração Penitenciária do estado de São Paulo explicitou que atualmente o Enem não é utilizado como certificado de conclusão de ensino médio, situação que não altera a aprovação do sentenciado no ENEM, posto que, de fato, o sentenciado foi aprovado" (e-STJ, fl. 6). Assevera que "o respeitável Acórdão utiliza uma interpretação equivocada do artigo 1º, inciso IV da Recomendação nº 44 do CNJ" (e-STJ, fl. 7). Requer que seja concedida ao paciente a remição dos 100 (cem) dias, pela aprovação no ENEM. Ressalta que "o sentenciado foi aprovado no ENEM em2018, após o início do cumprimento da pena, e por esse fato, advindo do mérito pessoal do preso e de empenho por ele praticado, a remição é plenamente legal e devida" (e-STJ, fl. 10). Requer "sejam concedidas a medida liminar pleiteada e, ao final, a ordem definitiva, a fim de que seja reformado o r. acórdão para determinar que seja analisado o pedido de remição ao paciente devido ao seu bom desempenho no ENEM, tendo em vista que a documentação apresentada é suficiente para tanto" (e-STJ, fl. 10). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Tribunal de origem, confirmou a decisão do Juízo de primeiro grau, que indeferiu o pedido de remição do paciente, aos seguintes fundamentos: "De fato, o reclamo não comporta provimento. Pretende o ora sentenciado, por meio do presente recurso, a remição de suas penas, em razão da mera realização do Exame Nacional de Ensino Médio, alegando que o documento de fls. 08 que confirma a aprovação no ENEM2018 é suficiente para a sua remição. O magistrado de primeiro grau, no entanto, determinou que a defesa providenciasse, "no prazo de 15 (quinze) dias, a juntada do certificado de conclusão do Ensino Médio, o qual constitui documentos indispensáveis à adequada instrução do pedido de remição de penas formulado." Com razão ao nobre Magistrado de primeiro grau. Como se sabe, o instituto da remição de penas é disciplinado pelos artigos 126 a 130, da Lei nº 7.210/1984, em razão dos quais se confere aos sentenciados o desconto de parte do tempo de execução de pena, por motivo de trabalho ou estudo. O art. 126, § 1º, inciso I, do referido Diploma, por sua vez, estabelece que a contagem de tempo relativa ao estudo deverá corresponder a 01 dia de pena a cada 12 horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 03 dias. Como se vê, para fins de remição de penas em razão de estudo, deverão ser observados, inexoravelmente, critérios objetivamente traçados no dispositivo legal, mormente no que se refere à frequência escolar, sendo certo que a mera aprovação no Exame Nacional de Ensino Médio não pode ser equiparada a referidas atividades de estudo. E, por tal razão, é necessária a comprovação no sentido de que o agravante vem se dedicando ao estudo, atividade esta sobre a qual, de toda sorte, deve recair a adequada fiscalização, a fim de que se possa aferir como se deu sua frequência, bem como se houve respeito aos limites de tempo estabelecidos." (e-STJ, fls. 10-14). O art. 126 da Lei de Execução Penal determina que o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. Por oportuno, transcreve-se: "Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; .. § 5º O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação." Como resultado de uma interpretação analógica in bonam partem da norma inserta no art. 126 da LEP, a jurisprudência desta Corte entende ser possível a abreviação da reprimenda em razão de atividades que não estejam expressas no texto legal. Por sua vez, o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n. 44 de 26/11/2013, que versa sobre a possibilidade de remir dias de pena pela aprovação nos exames nacionais que certificam a conclusão de ensino médio (ENEM). Confira-se o teor do inciso IV de seu art. 1º: " .. IV - na hipótese de o apenado não estar, circunstancialmente, vinculado a atividades regulares de ensino no interior do estabelecimento penal e realizar estudos por conta própria, ou com simples acompanhamento pedagógico, logrando, com isso, obter aprovação nos exames nacionais que certificam a conclusão do ensino fundamental Exame Nacional para Certificação de Competências de Jovens e Adultos (ENCCEJA) ou médio Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM), a fim de se dar plena aplicação ao disposto no § 5º do art. 126 da LEP (Lei n. 7.210/84), considerar, como base de cálculo para fins de cômputo das horas, visando á remição da pena pelo estudo, 50% (cinquenta por cento) da carga horária definida legalmente para cada nível de ensino fundamental ou médio - art. 4º, incisos II, III e seu parágrafo único, todos da Resolução n. 03/2010, do CNE , isto é, 1600 (mil e seiscentas) horas para os anos finais do ensino fundamental e 1200 (mil e duzentas) horas para o ensino médio ou educação profissional técnica de nível médio; .. " (sem grifos no original). Ora, verifica-se que o objetivo deste conjunto de regras acerca da remição da pena por aproveitamento dos estudos é o de incentivar os apenados aos estudos, bem como sua readaptação ao convívio social. Seguindo a linha de raciocínio acima delineada, citam-se os seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. REMIÇÃO DE PENA POR ESTUDO. APROVAÇÃO EM 5 CAMPOS DE CONHECIMENTO DO ENEM DE 2019. POSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO A SER CONSIDERADA CONFORME LEI N. 9.394/1996 E RECOMENDAÇÃO N. 44/2013 DO CNJ. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELA QUINTA TURMA DESTA CORTE SUPERIOR. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS - EXECUÇÃO DA PENA - MARCO TEÓRICO: CF/88, ART. 3º. PRECEDENTES DO STF. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Preambularmente, já decidiu esta Superior Corte de Justiça, em hipótese idêntica à tratada no presente feito ( aprovação no ENEM a partir de 2017), que não há dúvida de que o benefício da remição deve ser aplicado, tendo em vista que aprovação do paciente no ENEM a partir da referida data, inobstante não mais ocasionar a conclusão do ensino médio, configura aproveitamento dos estudos realizados durante a execução da pena, conforme dispõem o art. 126 da LEP e a Recomendação n. 44/2013 do CNJ (HC n. 561.460/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 27/4/2020, DJe de 28/4/2020). 2. No mais, a decisão agravada deixou clara e bem firmada a posição da jurisprudência da Quinta Turma desta Corte de que a base de cálculo a ser considerada para o cômputo da remição de pena por aprovação no ENEM, por estudo por conta própria, é de 50%, ou seja, 1.200 horas, conforme Lei n. 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional) e Recomendação n. 44/2013 do Conselho Nacional de Justiça. No caso concreto, como o sentenciado foi aprovado em 5 áreas de conhecimento, faz jus ao cálculo nos moldes do art. 1º, IV, da referida Recomendação, o que lhe garante os 100 (cem) dias de remição postulados (20 por cada disciplina x 5). 3. A alegação do agravante de que, no tocante à educação de jovens e adultos (EJA) que possuem idade superior a 18 anos e não concluíram o curso regular no tempo oportuno, aplica-se a Resolução n. 3/2010 do Conselho Nacional de Educação, que prevê cargas horárias mínimas diferenciadas, vai na contramão de diversos precedentes da Quinta Turma desta Corte Superior. 4. Isso porque a Lei de Diretrizes de Educação Nacional não abrange apenas a educação básica dos 4 aos 17 anos de idade. Não há nada expresso naquela legislação que delimite a idade, ao contrário, tem ela como princípios básicos igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, respeito à liberdade e apreço à tolerância e à gestão democrática do ensino público (art. 3º da lei), além de prever a educação de nível superior e a especial. 5. Já a Resolução n. 3/2010 do Conselho Nacional de Educação é uma norma administrativa do Ministério da Educação, estando, portanto, em patamar de hierarquia inferior à Lei de Diretrizes de Educação Nacional. - Ademais, essa particular forma de parametrar a interpretação da lei (no caso, a remição) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" (HC n. 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado em 2/12/2008, DJe-200, divulgado em 22/10/2009, publicado em 23/10/2009, EMENT VOL-02379-04 PP-00851). 6. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 629.666/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021, grifou-se). "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO DA PENA PELO ESTUDO. APROVAÇÃO NO EXAME NACIONAL DO ENSIN O MÉDIO - ENEM. POSSIBILIDADE. ART. 126 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - LEP. RECOMENDAÇÃO N. 44/2013 DO CNJ. BASE DE CÁLCULO. RECOMENDAÇÃO N. 44/2013 DO CNJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça - STJ tem admitido que a norma do art. 126 da LEP, ao possibilitar a abreviação da pena, tem por objetivo a ressocialização do condenado encorajando, inclusive, como no caso concreto, seu estudo por conta própria e consequente aprovação no Exame Nacional do Ensino Médio - ENEM, sendo possível o uso da analogia in bonam partem, que admita o benefício em comento em razão de atividades que não estejam expressas no texto legal, nos termos da Recomendação n. 44/2013 do CNJ, buscando, primordialmente, a readaptação do apenado ao convívio social; II - A Resolução CNJ n. 44/2013 menciona a carga horária de 1.600 horas para o ensino fundamental, e 1.200 horas para o ensino médio, que se refere ao percentual de 50% da carga horária definida legalmente para cada nível de ensino. Considerando como base de cálculo 50% da carga horária definida legalmente para o ensino médio, ou seja, 1.200 horas, deve-se dividir esse total por 12, encontrando-se o resultado de 100 dias de remição em caso de aprovação em todos os campos de conhecimento do ENEM. Precedentes. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1907189/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 17/02/2021, grifou-se). "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO. APROVAÇÃO PARCIAL NO ENEM. ENSINO MÉDIO CONCLUÍDO ANTERIORMENTE À EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE DE REMIÇÃO. REMIÇÃO FICTA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE EFETIVA COMPROVAÇÃO DE TRABALHO OU LABOR. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. "É cabível a remição pela aprovação no Exame Nacional do Ensino Médio - ENEM ainda que o Apenado já tenha concluído o ensino médio anteriormente, pois a aprovação no exame demanda estudos por conta própria mesmo para aqueles que, fora do ambiente carcerário, já possuem o referido grau de ensino" (REsp n. 1854391/DF, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 6/10/2020), ressalvado o acréscimo de 1/3 (um terço) com fundamento no art. 126, § 5º, da Lei de Execução Penal. 2. Não é cabível a remição ficta dos dias em que apenado não trabalhou nem estudou por não lhe ter sido oferecido labor e/ou estudo, uma vez que o entendimento desta Corte é o de que "a suposta omissão estatal não pode ser utilizada como causa a ensejar a concessão ficta de um benefício que depende de um real envolvimento da pessoa do apenado em seu progresso educativo e ressocializador" (AgRg no HC n. 434.636/MG, Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 6/6/2018). 3. Agravo regimental parcialmente provido para determinar que o Juízo das execuções reexamine o pedido de remição do recorrente, nos termos do art. 1º, inciso I, da Recomendação 44/2013/CNJ, considerando a aprovação parcial do ora agravante no Exame Nacional do Ensino Médio - ENEM." (AgRg no RHC 118.912/RO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 16/11/2020). Assim, diante da possibilidade de interpretação extensiva in bonam partem, entende-se que o benefício da remição deve ser aplicado no caso dos autos, tendo em vista que a aprovação do paciente no ENEM configura aproveitamento dos estudos realizados durante a execução da pena, conforme dispõem o art. 126 da LEP e a Recomendação n. 44/2013 do CNJ. Ressalta-se, por fim, que o direito deve ser reconhecido até mesmo para presos que estudam por conta própria, não havendo se falar em afastamento da possibilidade da concessão da benesse aos apenados que estejam vinculados a atividades regulares de ensino no interior do estabelecimento. Noutro giro, não se verifica qualquer impedimento ao resgate da reprimenda, mas, sim, ao acréscimo no tempo a remir, uma vez que o fato de já possuir nível médio não impede o reeducando de remir o quantum de pena por sua aprovação no ENEM (Exame Nacional do Ensino Médio), pois conforme o art. 126 da LEP e a Recomendação n. 44/2013 do CNJ, tal certificação configura aproveitamento dos estudos realizados durante a execução. Como visto, a não concessão do benefício seria ir de encontro aos objetivos do conjunto de regras acerca da remição da pena, por aproveitamento dos estudos. Nesse sentido, confiram-se: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. REMIÇÃO DE PENA POR ESTUDO. APROVAÇÃO TOTAL NO ENEM - NÍVEL MÉDIO. BASE DE CÁLCULO A SER CONSIDERADA CONFORME LEI N. 9.394/1996 E RECOMENDAÇÃO N. 44/2013 DO CNJ. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS - EXECUÇÃO DA PENA - MARCO TEÓRICO: CF/88, ART. 3º. PRECEDENTES DO STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Com o intuito de "fechar esse espaço deixado pelo CNJ" fez-se uso da LDB, na qual consta que a carga anual mínima para o ensino médio é de 600 horas, sendo natural que ela seja menor no início e maior no final. Relevante consignar, ademais, que o art. 4º, II, da Res. 03/2010 do CNE, não impede esta interpretação. Pelo contrário, a referida norma menciona que 1200 horas equivalem apenas à duração mínima para os anos finais do Ensino Médio. Nessa linha de intelecção, interpretar que as 1.200 horas mencionadas na Recomendação 44/2013 do CNJ correspondem a 50% da carga horária definida é justamente cumprir o dispositivo, porquanto o CNE não estabeleceu 1200 horas anuais como o máximo possível. Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei " é a que mais se aproxima da Constituição Federal .. (HC 602.425/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 06/04/2021). 2. Como a executada foi aprovada em cinco campos de conhecimento do ENEM, faz jus ao cálculo proporcional de 50% da carga horária total definida para o Ensino Médio, nos moldes do art. 1º, inciso IV, da Recomendação n. 44/2013, o que lhe garante os 100 dias de remição postulados (1.200 horas divididas por 12 = 100). O fato de ela ter concluído o ensino médio antes do início da execução da pena não impossibilita a concessão da remição. Tal circunstância apenas a impede de receber o acréscimo de 1/3 (um terço) no tempo a remir em função das horas de estudo, conforme o artigo 126, § 5º, da Lei de Execução Penal. 3. Ressalte-se que essa particular forma de parametrar a interpretação da lei (no caso, a remição) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" (HC n. 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado em 2/12/2008, DJe-200 DIVULG 22/10/2009 PUBLIC 23/10/2009 EMENT VOL-02379-04 PP-00851). 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 660.341/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021, grifou-se). "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO. APROVAÇÃO PARCIAL NO ENEM. ENSINO MÉDIO CONCLUÍDO ANTERIORMENTE À EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE DE REMIÇÃO. REMIÇÃO FICTA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE EFETIVA COMPROVAÇÃO DE TRABALHO OU LABOR. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. "É cabível a remição pela aprovação no Exame Nacional do Ensino Médio - ENEM ainda que o Apenado já tenha concluído o ensino médio anteriormente, pois a aprovação no exame demanda estudos por conta própria mesmo para aqueles que, fora do ambiente carcerário, já possuem o referido grau de ensino" (REsp n. 1854391/DF, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 6/10/2020), ressalvado o acréscimo de 1/3 (um terço) com fundamento no art. 126, § 5º, da Lei de Execução Penal. .. 3. Agravo regimental parcialmente provido para determinar que o Juízo das execuções reexamine o pedido de remição do recorrente, nos termos do art. 1º, inciso I, da Recomendação 44/2013/CNJ, considerando a aprovação parcial do ora agravante no Exame Nacional do Ensino Médio - ENEM." (AgRg no RHC 118.912/RO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 16/11/2020). Nesse contexto, constata-se flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem, de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para cassar o acórdão estadual e determinar que o Juízo da Execução reaprecie o pedido de remição de pena formulado pelo paciente, diante de sua aprovação no ENEM, à luz do que prevê a Recomendação nº 44/2013 do Conselho Nacional de Justiça. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Pauloe ao Juízo da Vara de Execuções Penais, com envio de cópia desta decisão. Publique-se. Intimem-se.