AREsp 2738638 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por MARCIA SANTOS CORREA LIMA e OUTRO à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO, assim resumido: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. OBEDIÊNCIA. POSSE. DIREITO EXERCIDO E CONSUMADO. VAGA POSTERIOR DECORRENTE DE INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE COM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR. AMPARO LEGAL E EDITALICIO. VAGA NÃO DISPONÍVEL À DATA DA NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO VERIFICADA. Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente aduz ofensa ao art. 36 da Lei n. 8.112/90, no que concerne à necessidade de a Administração Pública, ao realizar lotações e remoções, observar a preferência dos candidatos mais bem classificados em concurso público antes de convocar novos candidatos, em respeito ao princípio da impessoalidade, a fim de impedir qualquer tipo de discriminação, privilégio ou finalidade diferente do interesse público, de forma que a discricionariedade da administração pública deve respeitar os limites constitucionais, trazendo a seguinte argumentação: Por meio da leitura do referido item, é possível perceber que o mesmo não foi respeitado, ao proceder-se à nomeação dos candidatos excedentes. O Edital PGR/MPU n.º 18/2006, de 23 de outubro de 2006, franqueou aos classificados no referido concurso todas as vagas que surgirem nas Unidades da Federação, inclusive as não contempladas no certame. Porém, a interpretação de tal norma não pode fazer com que os melhores classificados "percam" as vagas desejadas para candidatos com classificação inferior A desordem causada pela decisão de nomear novos candidatos provocou questionamento a respeito da decisão até mesmo por parte do próprio Ministério Público, o que demonstra a clara contradição e insegurança que o ato causou (fl. 309). Os recorrentes tinham preferência no preenchimento das vagas que existissem no Rio Grande do Sul, caso fosse comprovada a disponibilidade de vagas e o interesse da administração no preenchimento das mesmas. É claro que a administração pode nomear de acordo com seu interesse, sendo desnecessário, inclusive, a motivação desse ato. No entanto, é imprescindível que a nomeação obedeça a ordem de classificação. Obedecer a ordem de nomeação é, não somente um critério lógico e moral, mas também um critério que visa impedir o desrespeito ao princípio da impessoalidade, a fim de impedir qualquer tipo de discriminação, privilégio ou finalidade diferente do interesse público. No caso ora tratado, vê-se que houve efetivo desrespeito à determinação do Edital - supracitado, urna vez que, após a nomeação dos Impetrantes para lotação na cidade de Caxias do Sul/RS, foram nomeados novos candidatos com classificação inferior no processo seletivo para lotação na capital Porto Alegre/RS. Tais vagas nem sequer foram oferecidas aos melhores classificados, como os Impetrantes, que tinham preferência no preenchimento das vagas existentes no Rio Grande do Sul. Tal quadro demonstra um claro privilégio dos novos convocados em relação aos que foram nomeados antes, devido à sua melhor classificação. Ocorre que, desrespeitando regra do próprio edital, a Administração pune candidatos que foram melhor classificados, que se viram obrigados a aceitar as vagas que lhes foram oferecidas no momento da convocação, sendo desrespeitados em seu direito pela Administração Pública, sem que exista qualquer indício de que modo isso seria condizente com o interesse público. Os Recorrentes concorreram a todas as vagas existentes no Rio Grande do Sul, conforme previsão do edital. Contudo, esse fato não é suficiente para que sejam preteridos os candidatos mais bem colocados quando da preferência de lotação em detrimento aos que possuem classificação inferior. Sequer é razoável tal medida (fl. 310). Se existiam vagas na localidade, sendo essas objeto de oferta para remoção e de convocação de novos servidores, resta mais do que comprovado o interesse público no preenchimento dessas vagas, não havendo dano ou ônus à Administração em observar a preferência dos candidatos mais bem classificados antes de convocar novos candidatos. A observância da ordem de convocação para lotação não fere as disposições da Lei 8.112/1990 ou mesmo qualquer princípio da Administração. No caso, o que se identifica como afronta aos princípios Administrativos é tão somente a reserva de vagas feita no momento da oferta de vagas para remoção. Cabe dizer ainda que a discricionariedade não pode ser usada como escusa para ferir princípios administrativos, inclusive constitucionais, como é feito no caso que se apresenta. A discricionariedade foi usada inclusive para não observar o princípio de proteção da família. A discricionariedade não é ilimitada, devendo observar os limites constitucionais (fl. 312) Quanto à segunda controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente aduz ofensa ao art. 37 da CF, alegando que o candidato aprovado em concurso público tem preferência na escolha da lotação. É o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, o Tribunal a quo se manifestou nos seguintes termos: Esta Corte Regional e Superior Tribunal de Justiça assentaram jurisprudência no sentido de que não se verifica preterição de candidato na ordem de nomeação quando a vaga por ele preferida vier a ser preenchida por outro, com classificação inferior, se, à época da convocação, tal vaga não estava disponível, mas destinada a outro provimento (fl. 281 - grifo meu). Na hipótese, não há que se falar em preterição dos impetrantes, no que diz respeito à ordem de classificação no concurso público, uma vez que foi observada, por ocasião do ato de nomeação, a ordem de classificação dos candidatos para preenchimento das vagas disponibilizadas pela Administração naquele momento, sob o crivo dos critérios de conveniência e oportunidade, inclusive, tais vagas oferecidas foram aceitas expressamente pelos impetrantes. Agir de modo diverso afrontaria aos princípios da isonomia, impessoalidade, legalidade e supremacia do interesse público. Desse modo, os impetrantes não fazem jus à remoção nos moldes em que foram aventados. Com efeito, diante das peculiaridades do caso e com esteio no princípio constitucional da legalidade, o interesse dos impetrantes, carente de justa causa, em coexistência com o interesse da administração pública, não tem o condão de outorgar a pretendida remoção (fl. 284). Aplicável, portanto, a Súmula n. 284/STF, tendo em vista que as razões delineadas no Recurso Especial estão dissociadas dos fundamentos utilizados no aresto impugnado, pois a parte recorrente não impugnou, de forma específica, os seus fundamentos, o que atrai a aplicação, por conseguinte, do referido enunciado: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nesse sentido, esta Corte Superior de Justiça já se manifestou na linha de que, "não atacado o fundamento do aresto recorrido, evidente deficiência nas razões do apelo nobre, o que inviabiliza a sua análise por este Sodalício, ante o óbice do Enunciado n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal". (AgRg no AREsp n. 1.200.796/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 24.8.2018.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no REsp n. 1.811.491/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 19.11.2019; AgInt no AREsp n. 1.637.445/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 13.8.2020; AgInt no AREsp n. 1.647.046/PR, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 27.8.2020; e AgRg nos EDcl no REsp n. 1.477.669/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 2.5.2018. Ainda, incide a Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), porquanto o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido: "O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp n. 1.773.075/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7.3.2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.679.153/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1º.9.2020; AgInt no REsp n. 1.846.908/RJ, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31.8.2020; AgInt no AREsp n. 1.581.363/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21.8.2020; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.848.786/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3.8.2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16.10.2020. Quanto à segunda controvérsia, é incabível o Recurso Especial quando visa discutir violação ou interpretação divergente de norma constitucional porque, consoante o disposto no art. 102, III, da Constituição Federal, é matéria própria do apelo extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: "Não cabe a esta Corte Superior, ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via especial suposta violação de dispositivo ou princípio constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal". (AgInt nos EREsp 1.544.786/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe de 16.6.2020.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: EDcl no REsp 1.435.837/RS, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, DJe de 1º.10.2019; EDcl no REsp 1.656.322/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe de 13.12.2019. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA