EREsp 1923585 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TJ/PR, assim ementado (fls. 1.809/1.810): APELAÇÃO DO ESTADO DO PARANÁ - PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO FEITO POR INEXISTÊNCIA DE PROVA DO RECOLHIMENTO INDEVIDO DO ICMS - ALEGAÇÃO INFUNDADA - ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA - AFASTADAS - CARÊNCA DE AÇÃO EM RELAÇÃO A DETERMINADO PERÍODO DIANTE DA ISENÇÃO CONFERIDA PELA LEI Nº 15.291/06 - PRESENÇA DO BINÔMIO NECESSIDADE - ADEQUAÇÃO - PRELIMINAR AFASTADA - MÉRITO - LEGALIDADE DA COBRANÇA DE ICMS SOBRE A QUANTIDADE DE ENERGIA COLOCADA À DISPOSIÇÃO DO CONSUMIDOR - ENTEDIMENTO SUPERADO PELA DECISÃO DO STJ NO RESP Nº 960.476 - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. 1 - Tem-se por infundada a alegação de ausência de provas ante a juntada, pela apelada, das faturas de energia elétrica correspondentes aos meses de outubro de 2001 a março de 2007, com exceção das faturas referentes aos meses de novembro e dezembro de 2006. 2 - Por ser o consumidor final o contribuinte de fato do ICMS é este que possui legitimidade para discutir judicialmente a incidência do tributo sobre a demanda reservada de energia elétrica. 3 - Tratando-se de ICMS a tributação é efetivada pela i -Estado do Paraná, possuindo este competência tributária para instituição do tributo, razão pela qual possui legitimidade para figurar no pólo passivo da presente demanda. 4 - Verificando-se a presença do binômio necessidade-adequação evidencia-se o interesse de agir da autora não havendo que se falar em carência de ação. 5 - Conforme entendimento do STJ a incidência do ICMS se dá sobre tarifa calculada com base na demanda de potência elétrica efetivamente utilizada. (STJ,REsp nº 960.473/SC - Rel. Min. Teori Albino Zavascki, pub. em 03/08/2009). REEXAME NECESSÁRIO - SENTENÇA MANTIDA. O recorrente aponta violação dos arts. 167, parágrafo único, do CTN e 1º-F da Lei 9.494/1997. Sustenta, em síntese, que no caso de repetição de indébito de tributos estaduais, os juros de mora devem incidir somente a partir do trânsito em julgado, nos termos das Súmulas 162 e 188 do STJ. Com contrarrazões (fls. 2.754/2.762). Juízo positivo de admissibilidade às fls. 2.916/2.920. É o relatório. Passo a decidir. A insurgência não merece prosperar. Com efeito, a Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.111.189/SP, mediante o rito dos recursos repetitivos, entendeu que após a vigência da Lei 9.250/95, que instituiu a taxa Selic no âmbito dos tributos federais,os juros de mora, nas ações de repetição de indébito tributário, devem incidir a partir do recolhimento indevido. No caso de tributos estaduais, segue o mesmo entendimento, desde que haja previsão em lei estadual. Na espécie, há previsão na lei estadual paranaense (Lei 11.580/96) de aplicação da taxa Selic, devendo incidir sobre os indébitos tributários a partir da data de cada recolhimento indevido. A propósito, confira-se a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TRIBUTO ESTADUAL. JUROS DE MORA. DEFINIÇÃO DA TAXA APLICÁVEL. 1. Relativamente a tributos federais, a jurisprudência da 1ª Seção está assentada no seguinte entendimento: na restituição de tributos, seja por repetição em pecúnia, seja por compensação, (a) são devidos juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos do art.167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188/STJ, sendo que (b) os juros de 1% ao mês incidem sobre os valores reconhecidos em sentenças cujo trânsito em julgado ocorreu em data anterior a 1º.01.1996, porque, a partir de então, passou a ser aplicável apenas a taxa SELIC, instituída pela Lei 9.250/95, desde cada recolhimento indevido (EResp 399.497, ERESP 225.300, ERESP 291.257, EResp 436.167, EResp 610.351). 2. Relativamente a tributos estaduais ou municipais, a matéria continua submetida ao princípio geral, adotado pelo STF e pelo STJ, segundo o qual, em face da lacuna do art. 167, § único do CTN, a taxa dos juros de mora na repetição de indébito deve, por analogia e isonomia, ser igual à que incide sobre os correspondentes débitos tributários estaduais ou municipais pagos com atraso; e a taxa de juros incidente sobre esses débitos deve ser de 1% ao mês, a não ser que o legislador, utilizando a reserva de competência prevista no § 1º do art. 161 do CTN, disponha de modo diverso. 3. Nessa linha de entendimento, a jurisprudência do STJ considera incidente a taxa SELIC na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos. Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção. 4. No Estado de São Paulo, o art. 1º da Lei Estadual 10.175/98 prevê a aplicação da taxa SELIC sobre impostos estaduais pagos com atraso, o que impõe a adoção da mesma taxa na repetição do indébito. 5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1.111.189/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009) Reforçando tal entendimento, veja-se a ementa do REsp 1.111.175/SP, também julgado mediante o rito dos repetitivos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. ART. 39, § 4º, DA LEI 9.250/95. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. 3. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996.Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC. 4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1111175/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 01/07/2009) De outro lado, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do RE 870.947/SE, definiu que "o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina". A propósito, confira-se a ementa do julgado: DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DEPROPRIEDADE (CRFB, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. 5º, CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado. 2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. 3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N. G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29). 4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido.(RE 870.947, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017) Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO ESTADUAL.JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA A PARTIR DO RECOLHIMENTO INDEVIDO. INAPLICABILIDADE DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997 ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.