REsp 2077880 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TJ/SP, assim ementado (e-STJ fl. 449): AÇÃO DECLARATÓRIA c.c. REPETIÇÃO DE INDÉBITO ISS Município de São Paulo - Apelantes que, sediadas no Rio de Janeiro, prestaram serviços de administração de bens de terceiros e intermediação de negócios com imóveis para tomadoras, localizadas em São Paulo - Retenção do aludido imposto na fonte, em favor deste município - Competência tributária Município do Rio de Janeiro Sede das prestadoras - Art. 9º-A, §2º, da Lei Municipal Paulistana nº 13.701/03, que não tem o condão de suplantar a regra de competência tributária prevista no art. 3º da LC 116/03 - Hipótese, porém, de substituição tributária e inexistência de relação jurídico- tributária entre as partes - Não comprovação dos pagamentos do indébito, realizados pela tomadora, mediante retenção Prestadora que não se afigura sujeito passivo daquele imposto Ilegitimidade ativa "ad causam" Inteligência do artigo 166 do CTN Sentença reformada - Sucumbência invertida, agora fixada no mínimo legal da tabela do artigo 85, § 3º, para cada patamar, com base no valor atribuído à causa, majorados em um ponto percentual, diante da baixa complexidade, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC - Recursos, oficial e voluntário da municipalidade providos, prejudicado o apelo das contribuintes. Embargos de declaração rejeitados. Juízo de Retratação negativo, assim ementado: (e-STJ fl. 568) JUÍZO DE ADEQUAÇÃO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - RECURSO REPETITIVO - Artigo 1.040, inciso II, do CPC - Tema nº 1020 do E. STF - RE nº 1.167.509/SP - "É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços - ISS quando descumprida a obrigação acessória" - Precedente vinculante inaplicável à espécie, que reconheceu a ilegitimidade ativa das apelantes para pleitear a restituição do indébito pleiteado, cabível, unicamente, às tomadoras - Decisão mantida. Os recorrentes alegam violação do artigo 1.022, incisos I e II, do CPC/15, ao argumento de que a Corte de origem incorreu em contradição e omissão sobre as seguintes questões: (a) o acórdão foi contraditório ao reconhecer a ilegitimidade ativa das Recorrentes para repetição de indébito com base em um acórdão da própria Câmara Julgadora que admite a legitimidade ativa nessa mesmíssima hipótese; (b) foi omisso ao asseverar que as Recorrentes não teriam apresentado prova de que incorreram no encargo financeiro do tributo, negando-se a examinar as provas apresentadas e reiteradas acerca dessa questão. Quanto à questão de fundo, sustentam ofensa ao artigo 166 do CTN e dissídio jurisprudencial, sob o seguinte argumento: "se o acórdão recorrido reconheceu que as Recorrentes são prestadoras de serviços, que pagaram o ISS no Município em que se localizam e que também sofreram retenção na fonte pelos tomadores de seus serviços localizados no Município de São Paulo, por decorrência lógica, deveria ter reconhecido a legitimidade ativa das Recorrentes para pleitear a repetição do indébito junto ao Recorrido." (e-STJ fl. 493) Com contrarrazões. Juízo positivo de admissibilidade às fls. 577 - 579. É o relatório. Passo a decidir. Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. O recurso especial se origina de ação declaratória de inexistência de relação jurídica-tributária c/c o pedido de repetição do indébito tributário. No Primeiro grau de jurisdição a ação foi julgada procedente para reconhecer-se a inexistência de relação jurídica tributária do contribuinte com o Município de São Paulo, quanto aos serviços prestados descritos no item 17.12 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, condenando o município a devolver todos os valores pagos indevidamente. Em sede de Apelação, o entendimento da sentença foi reformado para julgar improcedentes os pedidos narrados na inicial, sob o argumento de que as Recorrentes careceriam de legitimidade ativa para pleitearem a repetição do indébito. De início, afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. A tutela jurisdicional foi prestada de forma eficaz, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração. No caso dos autos, observa-se, quanto à suposta contradição, o Tribunal de Origem assim se manifestou no julgamento dos aclaratórios: (e-STJ fl. 477) "Nesse sentido, a mencionada Jurisprudência deve ser contextualizada e foi mencionada, apenas como referência geral, ao local de ocorrência do fato gerador, sem implicação, aqui, com o resultado da demanda, assim ressalvado, uma vez sendo hipótese de substituição tributária, onde o recolhimento do imposto é feito, pelo contribuinte de direito (o tomador do serviço) e não pela transferência financeira prevista no art. 166 do CTN, daí os recolhimentos do ISS, no município sede dos autores/embargantes, por isso, serem irrelevantes, na espécie, certo que a Ilegitimidade ativa se imbrica, com o próprio pretenso direito alegado, daí a correta improcedência da ação, assim estando observados o respeito ao princípio do devido processo legal e seus corolários." Quanto à alegação de omissão, a Corte de Origem assim consignou no voto condutor do acórdão recorrido, conforme às fls. 454-455: "No entanto, a hipótese é de substituição tributária e por isso, autora carece de legitimidade para pleitear a repetição do indébito, ou mesmo a declaração, uma vez não havendo dúvida, quanto ao contribuinte de direito, pois, sendo contribuinte apenas de fato, quanto ao ISS recolhido à apelante, à luz do artigo 6º da Lei Complementar nº 116/03, a apelada não ostenta legitimidade para pleitear a restituição do cogitado indébito, porquanto o sujeito passivo de tal obrigação tributária é a sua tomadora de serviços, por substituição, nos termos do aludido dispositivo legal, a quem caberia fazer tal pedido, a teor do artigo 165, inciso I, do Código Tributário Nacional." Desnecessário, portanto, qualquer esclarecimento ou complemento ao que já decidido pela Corte de origem, pelo que se afasta a ofensa ao artigo 1.022 do CPC/2015. No que diz respeito à violação ao artigo 166 do CTN, a Corte de origem, após ampla análise do conjunto fático-probatório, firmou compreensão de que não foi comprovado os pagamentos do indébito, realizados pela tomadora, mediante retenção. Assim, tem-se que a revisão da conclusão a que chegou o Tribunal de origem sobre a questão demanda o reexame dos fatos e provas constantes nos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial. Incide ao caso a Súmula 7/STJ. Destaca-se do acórdão recorrido: (fl. 455) "Destarte, a apelada não tem legitimidade ativa ad causam, nem mesmo direito à repetição, neste caso, onde não foram observados - no pertinente - os artigos 373, inciso I, do vigente Código de Processo Civil e 166 do Código Tributário Nacional, motivo pelo qual se reforma o r. decisum, julgando improcedente o pleito inaugural, com inversão da sucumbência, fixando-se os honorários advocatícios no mínimo legal da tabela do artigo 85, § 3º,para cada patamar, com base no valor atribuído à causa, majorado sem um ponto percentual, diante da baixa complexidade, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil e Enunciado Administrativo nº 7 do E. Superior Tribunal de Justiça." (grifo meu) Nesse mesmo sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) INCIDENTE SOBRE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ASSUNÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO. REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBLIDADE. SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE DO RECURSO PELA ALÍNEA "C" PREJUDICADA. 1. A restituição do indébito sujeita-se à prévia comprovação de quem suportou o encargo, nos termos do artigo 166 do CTN. 2. No presente caso, o Tribunal de origem consignou: "No caso dos autos, o contribuinte real é o locatário do veículo objeto da operação, sendo que a empresa locadora repassa, no preço da aluguel do bem, o imposto devido, recolhendo, posteriormente, aos cofres do Município o imposto que já foi objeto de pagamento feito pelo consumidor, de maneira que a empresa não assume, portanto, a carga tributária dessa incidência. Percebe-se, portanto, que a empresa recorrida não possui legitimidade ad causan para postular a restituição do Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre as locações de veículos, por não ter a mesma arcado diretamente com a tributação." 3. Atender a pretensão do recorrente e rever as provas coligidas aos autos para deferir a repetição requer, inegavelmente, o reexame do conjunto fático e probatório dos autos, o que é vedado em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1.806.570/PA, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 03/08/2021). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS. LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. NATUREZA JURÍDICA. MATÉRIA PACIFICADA. RECURSO REPETITIVO. REPASSE DO ENCARGO DO ISS AO LOCADOR. REVOLVIMENTO DE FATOS PROVAS. SÚMULA 7/STJ. ILEGITIMIDADE ATIVA PARA A QUESTÃO REPETITÓRIA. 1. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 1131476/RS, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, ratificou o entendimento no sentido de que o ISS é tributo que permite sua dicotomização como tributo direto ou indireto e que a pretensão repetitória de valores indevidamente recolhidos a título de ISS incidente sobre a locação de bens móveis, assume natureza indireta. 2. A alteração das conclusões adotadas pelo acórdão recorrido a respeito da não demonstração de que a agravante teria suportado o encargo referente ao ISS, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, a teor do óbice previsto na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Na ação de repetição de indébito de tributos indiretos não se pode relegar à liquidação a comprovação do não-repasse do encargo financeiro ao consumidor final, "já que diz respeito a fato à legitimidade da parte e à própria procedência do pedido formulado na demanda, temas que, portanto, devem necessariamente ficar exauridos na fase cognitiva" (AgRg no REsp 1028031/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 25/09/2012) Precedentes: REsp 1434438/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25/03/2014; AgRg no AREsp 352.883/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/09/2013. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 601.339/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 08/06/2015). Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Caso tenham sido fixados honorários sucumbenciais anteriormente pelas instâncias ordinárias, majoro-os em 10% (dez por cento), observados os limites e parâmetros dos §§ 2º, 3º e 11 do artigo 85 do CPC/2015 e eventual Gratuidade da Justiça (§ 3º do artigo 98 do CPC/2015). Publique-se. Intimem-se EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ISS. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ASSUNÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.