REsp 2171246 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TJMG, assim ementado (fl. 286): EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO VOLUNTÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ASSISTÊNCIA MÉDICA. LC Nº 64102. COMPULSORIEDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CABIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. PRECEDENTE STJ. HONORÁRIOS. FAZENDA PÚBLICA. CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. EQUIDADE. MANUTENÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. - A repetição dos valores descontados a título de assistência à saúde prevista pela LC no 64102 é plenamente cabível, devendo abranger todos os valores descontados a este título, diante da inconstitucionalidade da compulsoriedade já declarada pelo e. STF. - Na repetição de indébito tributário, diante de expressa disposição na legislação estadual, após o trânsito em julgado da sentença, incidem juros de mora e correção monetária calculados pela taxa SELIC. O recorrente alega violação do artigo 884 do Código Civil, apontando, à fl. 300, que: Ante o reconhecimento na ADIN 3106, portanto, do caráter de plano de saúde complementar e, consequentemente, do seu caráter contraprestacional, emerge o atrelamento direto da matéria ao próprio conceito de segurança jurídica, uma vez que a contraprestação paga mensalmente pelo servidor era integrada, de modo imediato, ao custeio das atividades prestadas no mesmo período. Dessa Forma, vertida toda a contribuição para o custeio do atendimento à saúde prestado pelo IPSEMG e tendo este serviço efetivamente sido disponibilizado à recorrente, verifica-se, então, a impossibilidade de devolução dos valores. Aduz ofensa ao art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, argumentando, à fl. 303, que a qualquer tipo de condenação contra a Fazenda Pública deverão ser aplicados juros e correção monetária utilizados na caderneta de poupança. Contrarrazões às fls. 308-315. Os autos voltaram para a turma julgadora para eventual juízo de retratação frente ao Tema 588 do STJ, o qual não foi exercido, nos seguintes termos (fl. 332): EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, INCISO II DO CPC - ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ -. TEMA N.º 588 INAPLICABILIDADE - CONTRIBUIÇÃO PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE - IPSEMG - DOIS CARGOS - DESCONTOS EM. DOBRO - VEDAÇÃO DO BIS IN IDEM - MANUTENÇÃO DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES EM DOBRO - CONSECTÁRIOS LEGAIS - TEMA N.º 810 DO STF E TEMA N.º 905 DO STJ - CONDENAÇÃO DE NATUREZA TRIBUTÁRIA - PREVISÃO ESPECÍFICA DE APLICAÇÃO DA TAXA SELIC - EC N.º 113121 - ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES - JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1- A tese fixada no Tema n.º 588 do STJ é inaplicável nos casos em que o servidor ocupa dois cargos públicõs e requer a restituição do desconto de contribuição à saúde apenas em relação a um deles, porquanto o fundamento da dúplice cobrança não foi analisado no julgamento do referido tema. Em caso de cumulação de cargos públicos, caracteriza bis in idem os descontos efetuados em duplicidade para custear a assistência à saúde, cabendo a restituição da contribuição sobre o cargo de menor remuneração, conforme autoriza . o art. 5 0 da Lei Complementar n.º 12112011. 3- A restituição dos valores descontados a título de contribuição previdenciária possui natureza tributária, razão pela qual, na esteira do entendimento firmado pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no Tema 905, havendo previsão na legislação . da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4- Acórdão em consonância com os tribunais superiores. Juízo de retratação não exercido. Juízo positivo de admissibilidade às fls. 344-346. É o relatório. Passo a decidir. Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. O tribunal de origem, ao manifestar-se acerca da matéria ora impugnada, assim consignou (fls. 287-293): Controverte-se a respeito da restituição dos valores descontados ds vencimentos da parte autora destinados ao custeio de assistência à saúde, instituida pela LC 64/02. Sobre o tema em questão venho me posicionando no sentido de que o valor descontado a título de custeio saúde instituído pela LC nº 64102 é ilegal, podendo a parte interessada requerer a suspensão dos descontos, bem como a repetição do indébito. Mesmo porque, o egrégio Supremo Tribunal Federal, através da análise de medida liminar na ADI nº 3106, relatada pelo Ilustre Ministro Eros Grau, se manifestou que a expressão "compulsoriedade" prevista na legislação complementar é inconstitucional, não havendo possibilidade de qualquer tergiversação sobre o tema. Sabe-se que a autorização para os Estados, Distrito Federal instituírem contribuição está prevista no art. 149, da CF188, sendo que à época em que estabelecida tal contribuição, no âmbito do IPSEMG - INSTITUTO DE PREVID NCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS encontrava-se sistematizada nos seguintes termos: .. Isto porque, a previdência não se confunde com a saúde, muito menos com a assistência social, que tem como objetivos, conforme estabelece o artigo 203; também da Constituição da República, a proteção à Tamilia, maternidade, infância, adolescência, velhice, amparo ás crianças e adolescentes carentes, a promoção da integração ao mercado de trabalho, a habilitação e reabilitação de pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária e a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. A saúde, assim, para o poder público, deve ser entendida tomo um serviço gratuito, que tem como f nanciador e gerenciador todos os entes da federação, que se organizam através do sistema único de saúde. Penso até ser possível, dependendo do que disponha à legislação, a instituição, pelo Estado de Minas Gerais, de serviço específico de saúde para os seus servidores, todavia, através de adesão voluntária e de cobrança de preço, em regime de direito privado, nos moldes em que funcionam os planos de saúde. Sobre o tema o Órgão Especial deste egrégio Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade da norma do artigo 85, §4, da Lei Complementar Estadual nº 64/02, que instituiu a contribuição para o custeio do sistema de saúde dos servidores do Estado de Minas Gerais, conforme ementa ora transcrita: .. O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de matéria idêntica a dos autos decidiu que "o único pressuposto estabelecido pelo art. 165 do CTN para a restituição do indébito é a cobrança indevida da exação. Assim, a utilização de serviços de saúde pelos servidores do Estado, sujeitos passivos de contribuição social declarada inconstitucional, é irrelevante para a existência do direito à repetição de indébito tributário". Assim, recomendável seguir orientação jurisprudencial dos egrégios Tribunais Superioes, sendo perfeitamente cabível a cessação dos descontos, a repetição do indébito, e a manutenção dos serviços. Em relação à manutenção dos serviços assistenciais aos servidores e aos seus dependentes, tinha entendimento no sentido de ser este incompatível com o pedido de repetição do indébito das parcelas indevidamente descontadas. Contudo, considerando as recentes decisões dos Tribunais Superiores, curvo-me ao entendimento de ser possível a disposição do serviço através de adesão voluntária à contribuição de assistência à saúde. Válido ressaltar que após ojulgamento da medida liminar na ADI nº 3106, a Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão de Minas Gerais - SEPLAG editou a Instrução Normativa SCAP 0212010, normatizando o procedimento para a exclusão dos descontos para o custeio saúde, previstos no artigo 85, da LC 64/02. Esta Instrução facultou aos servidores ativos e inativos a exclusão do desconto da contribuição para a assistência á saúde. Assim, aqueles que não mais desejavam contribuir o fizeram pela forma de ato potestativo. Sendo assim, a contribuição passou a ser facultativa, não sendo cabível a sua repetição a partir de então. Por este motivo, o marco final para a repetição tem a data de maio de 2010, observando-se a prescrição qüinqüenal, aferida com a distribuição da ação e ressalvada na sentença reexaminada Relativamente aos consectários legais decorrentes da condenação imposta na sentehça, reporto-me ao julgamento proferido nos autos do recurso de apelação nº 1.0024.11.229258-61001, de Relatoria do Ilustre Des. Edilson Fernandes, componente desta 6a Câmara Cível, valendo- se da transcrição do necessário, ante a judicialidade dos fundamentos. Senão vejamos: .. Depreende-se do acórdão transcrito ter sido a lide julgada à luz de interpretação de legislação local, qual seja, a Lei Complementar Estadual n. 64/2002. Com efeito, da forma como definido pelo tribunal de origem, imprescindível seria a análise da lei local para o deslinde da controvérsia, providência vedada em sede de recurso especial. Desse modo, aplicável à espécie, por analogia, o enunciado da Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual "por ofensa ao direito local não cabe recurso extraordinário", ensejando o não conhecimento do recurso especial. No que se refere à aplicação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997 (redação dada pela Lei n. 11.906/2009), como critério de atualização monetária das dívidas da Fazenda Pública, no período anterior ao precatório, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 870.947/SE, sob o regime da repercussão geral (Tema 810/STF), decidiu assim: DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. 5º, CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado. 2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. 3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29). 4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido. (RE 870.947, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017) Esta Corte, nos limites de sua competência, decidiu a controvérsia nos Recursos Especiais ns. 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS, julgados sob o rito do art. 1.036 do Código de Processo Civil de 2015 (Tema 905/STJ), consoante espelha a ementa que ora transcrevo: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. "TESES JURÍDICAS FIXADAS. 1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório. 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital. 3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. 5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) - nem para atualização monetária nem para compensação da mora -, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido. 6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ. (REsp 1.495.146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) Vale registrar, por oportuno, que havia decisão do Ministro Luiz Fux, Relator do Recurso Extraordinário n. 870.947/SE, determinando o sobrestamento da matéria até o julgamento dos declaratórios opostos, os quais buscavam a modulação de efeitos da tese então julgada. Contudo, na sessão de julgamento de 03.10.2019, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, mantendo, portanto, a aplicação integral da tese fixada em repercussão geral. No caso em tela, a condenação imposta ao ente estatal se refere à restituição de descontos de natureza tributária, devendo-se aplicar a hipótese contida no item "3.3" do precedente supramencionado, segundo a qual, havendo disposição específica, como é o caso do Estado de Minas Gerais, deve ser utilizada a taxa SELIC para compensação da mora, sendo vedada sua cumulação com qualquer outro índice. Assim, o acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento do STJ, incidindo, ao ponto, a súmula 83/STJ. Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Caso tenham sido fixados honorários sucumbenciais anteriormente pelas instâncias ordinárias, majoro-os em 10% (dez por cento), observados os limites e parâmetros dos §§ 2º, 3º e 11 do artigo 85 do CPC/2015 e eventual Gratuidade da Justiça (§ 3º do artigo 98 do CPC/2015). Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTROVÉRSIA DIRIMIDA COM BASE EM LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.