AREsp 2825077 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno contra a decisão que proferi às fls. 1567-1571, que conheceu do agravo de fls. 1478-1493 para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial de fls. 1362-1384 e, nessa extensão, NEGOU-LHE PROVIMENTO. Nos autos da Apelação Cível n. 1050383-10.2017.8.26.0053, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso do réu (Estado de São Paulo) e deu provimento ao apelo dos autores nos termos do acórdão assim ementado (fl. 1234): RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA ICMS SOBRE TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS ELÉTRICOS DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) IMPOSSIBILIDADE. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto pelo autor em face de sentença que julgou improcedente pedido ter o ICMS incidente sobre a energia elétrica calculado com a exclusão do TUST e TUSD, bem como o direito ao recebimento do ICMS pago a maior. 2. Incidência sobre demanda contratada de potência. Fato gerador do ICMS: circulação do bem. Incidência somente sobre a energia efetivamente transferida e utilizada pelo consumidor. Demanda contratada de potência não é fato gerador do ICMS. 3. Base cálculo: aferida pelo valor da operação, do que efetivamente circulou. Valor do contrato para reserva de demanda de potência não compõe a base de cálculo de ICMS. 4. Direito à compensação reconhecido. Sentença parcialmente reformada. Recurso do autor provido; desprovida a apelação fazendária. Os embargos de declaração opostos pelo Estado de São Paulo foram acolhidos parcialmente "apenas para afastar a omissão concernente aos consectários legais, nos termos em que expostos, sem, contudo, atribuir-lhe efeito infringente, a fim de complementar o Acórdão embargado" (fl. 1271). Em seguida, os ora agravantes opuseram embargos de declaração, os quais foram rejeitados (fls. 1308-1312). Nas razões do recurso especial, os recorrentes alegam ofensa aos arts. 489, § 1.º, incisos III, IV e VI, e 1.022, inciso II, e parágrafo único, do CPC. Asseveram que, "embora tenha sido destacado pelos Recorrentes que o índice de correção aplicável aos indébitos deveria ser a Taxa Selic, em conformidade com o entendimento consolidado deste Eg. STJ, bem como da própria legislação vigente, o E. Tribunal a quo se manteve omisso" (fl. 1372). Sustentam que a Corte local "desconsiderou, por completo, o Tema n. 905 deste STJ - que é específico ao determinar que a correção dos indébitos deve corresponder ao mesmo índice utilizado na cobrança do tributo - e autorizou que a correção monetária seja realizada com base em índice complemente diverso do caso, haja vista que o IPCA-E é utilizado apenas na correção de tributos municipais - o que não é o caso" (fl. 1375). Assinalam que "a incidência do índice sobre os indébitos apenas após o trânsito em julgado configuraria verdadeiro enriquecimento ilícito do Estado. Ora, se o Recorrido exige que o contribuinte pague os valores em atraso através do referido índice, também deverá ser assegurado a ele o mesmo tratamento. O tema, aliás, é de tal forma pacificado que foi objeto da Súmula n. 162 do STJ" (fl. 1377). Também afirmam que "o acórdão ora recorrido divergiu flagrantemente do entendimento firmado por outros Tribunais de Justiça, assim como por este próprio Superior Tribunal de Justiça, de modo a autorizar a interposição do presente Recurso Especial com fundamento no art. 105, III, "c", da Constituição Federal" (fl. 1367). Contrarrazões às fls. 1432-1438. O recurso especial não foi admitido (fls. 1463-1464). Agravo em recurso especial às fls. 1478-1493. Na decisão de fls. 1567-1571, conheci do agravo de fls. 1478-1493 para conhecer parcialmente do recurso especial de fls. 1362-1384 e, nessa extensão, neguei-lhe provimento. Neste agravo interno, os agravantes sustentam a inaplicabilidade da Súmula n. 518 do STJ, reiteram a alegada ofensa aos arts. 489, § 1.º, incisos III, IV e VI, e 1.022, inciso II, e parágrafo único, do CPC, bem como alegam a existência de divergência jurisprudencial. Requerem (fls. 1601-1602): (a) em juízo de retratação, a reconsideração da decisão agravada, para admissão, integral conhecimento e provimento do recurso especial interposto ou, subsidiariamente, seja determinada a devolução dos autos ao E Tribunal de origem para que o acórdão recorrido seja readequado ao entendimento vinculante firmado por este Eg. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 905 - Súmula 162, conforme previsão do art. 1.030, II, CPC; (b) na eventualidade de manutenção da referida decisão, seja o presente agravo interno submetido a julgamento pelo C. Órgão Colegiado, na forma do art. 1.021, §2º, do CPC/2015, pugnando-se pelo acolhimento integral da pretensão formulada, com a consequente admissão do recurso especial para que seja integralmente conhecido, processado e julgado em sua íntegra, com o seu integral provimento; (c) Subsidiariamente, caso não se entenda viável a apreciação do recurso interposto, que o C. Órgão Colegiado determine a devolução dos autos ao E Tribunal de origem para que o acórdão recorrido seja readequado ao entendimento vinculante firmado por este Eg. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 905 - Súmula 162, conforme previsão do art. 1.030, II, CPC; .. . Não foi apresentada resposta ao recurso. É o relatório. Decido. Sobre a pretensão recursal, a Primeira Seção deste Tribunal Superior decidiu a controvérsia nos autos dos REsps n. 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS, relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe de 02/03/2018, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 905), fixando a seguinte tese vinculante: 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. Nesse contexto, impõe-se a remessa dos autos à origem, para que, depois de realizado o juízo de conformação, o recurso especial, se for o caso, seja encaminhado a esta Corte Superior, para que, aqui, possam ser analisadas eventuais questões jurídicas nele suscitadas que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo. A propósito: .. III - Dos dispositivos, arts. 1.030, 1.040, II, e 1.041 do CPC/2015, denota-se que cabe ao Ministro Relator, com o julgamento do paradigma, determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que seja reexaminado o acórdão recorrido e realizada a superveniente admissibilidade do recurso especial, uma vez que, ao que se tem dos presentes autos, não houve qualquer manifestação de juízo de retratação negativa ou positiva quanto ao ponto. IV - Desse modo, prestigia-se o propósito racionalizador da sistemática dos recursos representativos de controvérsia que estabelece ser de competência dos Tribunais de origem, de forma exclusiva e definitiva, a adequação do caso em análise à tese firmada no julgamento de recurso repetitivo, de modo a inviabilizar a interposição de qualquer outro recurso subsequente a esta Corte que trate da mesma matéria. V - O referido entendimento restou assentado no art. 34, XXIV, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, com a atribuição de competência ao relator para "determinar a devolução ao Tribunal de origem dos recursos especiais fundados em controvérsia idêntica àquela já submetida ao rito de julgamento de casos repetitivos para adoção das medidas cabíveis". Nesse sentido: AgInt no AREsp 729.327/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 05/02/2018 e AgInt no AREsp 523.985/MS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 02/03/2018. VI - Correta a decisão que determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa nesta Corte, em conformidade com a previsão do art. 1.040, c.c. o §2º do art. 1.041, ambos do CPC/2015. VII - Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 2.461.494/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 9/10/2024; sem grifos no original.) Com efeito, "deve ser prestigiado o escopo perseguido na legislação processual, isto é, a criação de mecanismo que oportunize às instâncias de origem o juízo de retratação/conformação na forma dos arts. 1.039 a 1.041 do CPC/2015" (EDcl no AgInt no REsp n. 1.974.797/DF, relat or Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024). Ante o exposto, RECONSIDERO a decisão de fls. 1567-1571, tornando-a sem efeito, para JULGAR PREJUDICADO o agravo em recurso especial e, com fundamento no art. 256-L, inciso I, do RISTJ, DETERMINO a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, para que seja oportunizado o juízo de conformação, à luz da tese fixada no Tema n. 905 do STJ, observadas as normas dos arts. 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil. Advirto as partes, desde logo, de que a eventual oposição de agravo interno com o único propósito de rediscutir a determinação de devolução dos autos à origem para o juízo de conformação com o tema repetitivo, por ser manifesta mente incabível fora da hipótese do art. 1.036, § 13, inciso II, do Código de Processo Civil, poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do mesmo Código. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TEMA N. 905 DO STJ. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DO JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. DECISÃO AGRAVADA RECONSIDERADA PARA, TORNANDO-A SEM EFEITO, JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, COM A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.