REsp 1594101 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto porTheoto S/A Indústria e Comérciocom fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do São Paulo, assim ementado (fl. 220): Apelação. Ação de repetição de indébito tributário. Taxa deconservação e manutenção de redes de água e esgoto (Lei o Complementar Municipal 171/95). Ilegitimidade da cobrança proclamada em ação direta de inconstitucionalidade. Pretensão de suspender o curso dofeito (artigo 265, IV, "a", do Código de Processo Civil). Improcedência. Prejudicialidade externa não caracterizada. Juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês. Incidência a partir do trânsito em julgado da decisão que os concede. Aplicação do que rezam os artigos 161, § 1º, e 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Inteligência da Súmula 188 do Superior Tribunal deJustiça. Recurso parcialmente provido. Prescrição quanto a valores recolhidos antes de 5 de janeiro de 2001. Ajuizamento da ação em 5 de janeiro de 2006. Termo "a quo" do prazo prescricional. Data do pagamento indevido. Inteligência do disposto nos artigos 165, 1, e 168, I,do Código Tributário Nacional. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Reconhecimento de oficio, nos termos do artigo 219, § 5º, do Código de Processo Civil. Opostos embargos de declaração, foram estes rejeitados ante a inexistência dos vícios elencados no art. 535 do CPC/73. Irresignada, a parte recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação aos arts. 535do CPC/73; 205 e 2028 do CC; e à Súmula 412/STJ.Sustenta que: (I) o Tribunal de origem não se manifestou sobre questões relevantes para o deslinde da controvérsia; (II) o prazo prescricional aplicável à espécie é regido pelo Código Civil e corresponde a 10 (dez) anos, conforme regra de transição, porquanto a dívida em cobrança diz respeito a tarifa ou preço público, não se aplicando as disposições do CTN. Após devolução pelaVice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo à Turma julgadora para os fins do art. 535-C do CPC/73, considerando o quanto decidido noREsp n.1.113.403/RJ (Tema n. 154). Realizado novo julgamento do feito, no entanto, o Colegiado a quo manteve o decisum de fls. 266/268, em acórdão assim sumariado (fl. 352): Apelação Cível. Ação de repetição de indébito tributário. Acórdão que, sobre prover, em parte, apelo de sentença que julgou procedente o pedido, reconhece, de ofício, prescrição parcial do direito de repetir os valores indevidamente pagos. Interposição de recurso especial. Sobrestamento deste, nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil. Apelação. Ação de repetição de indébito tributário. Prescrição quanto a valores recolhidos antes de 5 de janeiro de 2001. Ajuizamento da ação em 5 de janeiro de 2006. Termo "a quo" do prazo prescricional. Data do pagamento indevido. Inteligência do disposto nos artigos 165, I, e 168, I, do Código Tributário Nacional. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Reconhecimento de ofício, nos termos do artigo 219, § 5º, do Código de Processo Civil. Julgamento do apelo mantido. Assomou, então, a decisão favorável de admissibilidade encartada às fls. 357/358. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário desta Corte, na Sessão de 9 de março de 2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 - relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016 -- devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça). Conheço do recurso especial, porquanto presentes os requisitos de estilo. No seu mérito, discute-se questão relativa à legalidade da cobrança da tarifa de esgoto, cuja matéria já foi objeto de julgamento por este Superior Tribunal de Justiça sob o rito dos recursos repetitivos, nos autos do REsp n. 1.113.403/RJ, relator Ministro Teori Zavascki, Primeira Seção, Tema 154. Confira-se, a propósito, a ementa do referido precedente jurisprudencial: ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. COBRANÇA DE TARIFA PROGRESSIVA. LEGITIMIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS.APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES. 1. É legítima a cobrança de tarifa de água fixada por sistema progressivo. 2. A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil. 3. Recurso especial da concessionária parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Recurso especial da autora provido. Recursos sujeitos ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp 1113403/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/09/2009, DJe 15/09/2009) Como antes referenciado, o raro apelo em análise foi submetido, na origem, à sistemática de adequação jurisprudencial prevista no art. 543-Cdo CPC/73, tendo sido mantido o acórdão recorrido, seguindo-se, às fls. 357/358, positivo juízo de admissibilidade. O Tribunal de origem deixou de aplicar à hipótese o entendimento firmado no aludido repetitivo sob os seguintes fundamentos (fl. 452): Ademais, a questão foi abordada pelo E.STJ sob a ótica tributária apenas e não sob o enfoque ambiental, a não ensejar efeito vinculativo. Na medida em que o art.225 da CRFB traz o meio ambiente ecologicamente equilibrado como Direito Fundamental, patentear a cobrança da tarifa sem o tratamento aos dejetos consiste eximir o Poder Público do dever de defender e preservar o meio ambiente. Ora, o artigo 3º, inciso III, alínea "e", da Lei Federal nº 6.938/81, que classifica a Política Nacional do Meio Ambiente, rotula como "poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos. " Assim, jamais poder-se-ia interpretar o art.3º, inciso I, alínea "b", da Lei Federal n.11.445/2007 em dissonando às disposições constitucionais referentes à defesa do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. E sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, que prevê em seu art.22 ser obrigação das concessionárias de serviço público prestá-lo de foram eficiente e adequada, conclui-se pela inadmissibilidade da cobrança da tarifa em casos de incompletude de todas as etapas do esgotamento sanitário. Motivo pelo qual a cobrança integral representa, em última análise, enriquecimento ilícito da concessionária. Registre-se que o Enunciado 545 da Súmula do STF afirma "Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e tem sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu". Assim, se a natureza da contraprestação do serviço prestado é de preço público, somente será possível legitimar-se a cobrança integral quando houver a completa e efetiva prestação do serviço. Tal interpretação alinha-se com o art.6º,51º, da Lei n.8.987/95, Estatuto das Concessões que dispõe: (..) Aliás, o legislador infraconstitucional somente regulamentou a intenção do art.175, IV, da CRFB, que determina que a obrigação de prestação de serviço público adequado E permitir-se a cobrança integral quando não há prestação completa do serviço também viola o Princípio da Isonomia, eis que uns consumidores sofrerão tarifação integral mesmo sem ter o serviço, enquanto outros o terão por completo ou pela metade. Assim, no julgamento do referido precedente, firmou-se o entendimento de que a ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto se sujeita ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil, epodeser vintenário, na forma estabelecida no artigo 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no artigo 205 do Código Civil de 2002. Ao reapreciar o apelo, a Corte local não fez o necessáriodistinguishing, deixando de enfrentar a questão da aplicação do prazo previsto no Código Civil sobre a matéria em análise. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que, apesar de o § 8º do art. 543-C do CPC/73 respaldar a manutenção, pelo Tribunal a quo, do acórdão que diverge da orientação fixada pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo, "a melhor maneira de compatibilizar a ausência de efeito vinculante com o escopo visado pela legislação processual é entender, em abrangência sistemática, que a faculdade de manter o acórdão divergente da posição estabelecida por este Tribunal Superior em julgamento no rito do art. 543-C do CPC somente é admissível quando, no reexame do feito (art. 543-C, § 7º, do CPC), o órgão julgador, expressa e minuciosamente, identifica questão jurídica que não foi abordada na decisão do STJ e que diferencia a solução concreta da lide" (REsp 1.323.111/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/11/2012). Confira-se, a propósito, a ementa do referido julgado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. ORIENTAÇÃO FIRMADA NO JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. INTELIGÊNCIA DA EFICÁCIA DO ART. 543-C DO CPC. 1. Se a relação entre empresa e mão de obra é regida pela Lei 6.019/1974, o ISS incide sobre prestação de serviços, e não apenas sobre taxa de agenciamento. 2. Entendimento consolidado no julgamento do Resp 1.138.205/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC. 3. Hipótese em que o Tribunal a quo consignou que o ISS deve recair apenas sobre taxa de agenciamento, pois o contrato social demonstra que a recorrida atua na locação de mão de obra. 4. In casu, a solução adotada é insuficiente, pois há necessidade de verificação do regime jurídico que disciplina a locação de mão de obra. 5. É improcedente o argumento apresentado no memorial da recorrida, isto é, de que o Poder Judiciário está legislando ao alterar a base de cálculo do ISS. Na realidade, houve apenas interpretação do art. 7º da Lei Complementar 116/2003 (abrangência do termo "preço do serviço"). 6. No mesmo sentido, a informação trazida de que há precedentes atuais dos Tribunais de Justiça dos Estados que contrariam o posicionamento firmado no RESP 1.138.205/PR não surte efeitos no presente julgado. 7. A dicção do art. 543-C, § 8º, do CPC inquestionavelmente prevê a faculdade de as instâncias de origem manterem, no reexame da causa, o acórdão que diverge da orientação fixada pelo STJ no julgamento de recurso repetitivo. 8. É necessário, entretanto, observar que a interpretação da norma em tela (art. 543-C, § 8º, do CPC) não pode ser feita exclusivamente pelo método literal. 9. A Lei 11.672/2008, ao introduzir a técnica de julgamento do recurso repetitivo, teve por principal objetivo reduzir a grande quantidade de processos idênticos que engessam a prestação jurisdicional nos tribunais brasileiros, sobretudo no STJ. 10. Dessa forma, a melhor maneira de compatibilizar a ausência de efeito vinculante com o escopo visado pela legislação processual é entender, em abrangência sistemática, que a faculdade de manter o acórdão divergente da posição estabelecida por este Tribunal Superior em julgamento no rito do art. 543-C do CPC somente é admissível quando, no reexame do feito (art. 543-C, § 7º, do CPC), o órgão julgador, expressa e minuciosamente, identifica questão jurídica que não foi abordada na decisão do STJ e que diferencia a solução concreta da lide. 11. Dito de outro modo, se não houver peculiaridade que excepcione entendimento fixado em julgamento de recurso repetitivo, a solução conferida pelo STJ deve ser aplicada ao caso concreto, sob pena de inviabilizar a vigência e o escopo do art. 543-C do CPC. 12. Em conclusão, é inaproveitável a singela afirmação de que há precedentes atuais, oriundos das Cortes locais, que continuam a não aplicar a orientação do STJ. A recorrida não cuidou de demonstrar quais os fundamentos utilizados para o descumprimento da decisão do STJ, tampouco que haja similitude entre o acórdão proferido no caso concreto e os paradigmas citados. 13. Recurso Especial provido para anular o acórdão hostilizado, com determinação de retorno dos autos ao Tribunal a quo, de maneira a ser feito o rejulgamento da causa conforme os parâmetros definidos no Resp 1.138.205/PR. (REsp 1.323.111/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 5/11/2012) No caso, reitere-se, o Tribunal a quo deixou de enfrentar a questão posta, qual seja, a necessidade de observância do prazo previsto no Código Civil para regular a matéria concernente ao prazo prescricional para a repetição das tarifas de água e esgoto, não havendo lugar, pois, para a manutenção do acórdão recorrido, uma vez que inexiste qualquer peculiaridade ou distinção a excepcionar a aplicação do posicionamento de há muito consolidado nesta Corte Superior. ANTE O EXPOSTO, conheço do recurso especial da Theoto S/A Indústria e Comércio e, aplicando o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/15 c/c 255, § 5º, do RISTJ), hei por bem, de ofício, cassar o acórdão recorrido por error in procedendo, determinando, em consequência, o retorno dos autos à Corte de origem para que, no juízo de retratação a que alude o art. 1.030, II, do CPC/15, decida em conformidade com a diretriz firmada no repetitivo consubstanciado noREsp n. 1.113.403/RJ (Tema 154). Publique-se.