REsp 2174336 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno manejado por MULTI ANGRA MERCADO LTDA. e OUTRAS contra decisão, constante às e-STJ fls. 216/218, que conheceu parcialmente do recurso especial do ESTADO DO RIO DE JANEIRO para determinar, relativamente aos consectários legais, apenas a incidência da Taxa Selic no período de sua vigência. As agravantes afirmam a existência de erro e omissão no julgado, alegando que, ao contrário do ali consignado, houve a juntada de contrarrazões ao recurso especial às e-STJ fls. 188/195. Dizem que " .. não há que se falar em intempestividade da referida peça, pois, como manifestado em e-STJ fl. 156/163, houve nulidade da intimação para tanto" (e-STJ fl. 224). Sustentam que o acórdão recorrido não estava em desconformidade com a orientação desta Corte Superior, porque coerente com o item 4 do Tema 905 do STJ, que prevê expressamente a preservação da coisa julgada para os casos em que houve a aplicação de índices diversos. Diz, nesse sentido, que a sentença proferida nos autos principais fixou expressamente juros de mora de 1% ao mês a contar da citação e, apesar dos recursos interpostos, foi essa a solução mantida na decisão transitada em julgado. Assim, a presente controvérsia somente foi estabelecida no cumprimento definitivo da sentença. Contrarrazões às e-STJ fls. 237/240. Passo a decidir. Conforme a certidão de e-STJ fl. 137, embora intimadas, as partes recorridas não se manifestaram a respeito da interposição do recurso especial. Na decisão de e-STJ fls. 139/143, a Terceira Vice-Presidência do TJRJ, quando encaminhou os autos à Câmara julgadora para eventual juízo de retratação em razão do Tema 905 do STJ, fez o registro da ausência de contrarrazões ao recurso especial. A mesma circunstância foi consignada na decisão de e-STJ fls. 174/178, que admitiu o recurso especial. Nela, anotou-se o seguinte: "contrarrazões ausentes, conforme certidão de fl. 138". Após as petições de e-STJ fls. 188/195, em que Dr. Sérgio Eduardo Rodrigues dos Santos, OAB/RJ n. 84.277, apresentou contrarrazões alegando a inocorrência de sua intimação, apesar de pedido anterior para que as publicações fossem feitas em seu nome, e de e-STJ, fl. 197, na qual o mesmo advogado solicita o seu cadastramento para as comunicações, vieram a certidão de e-STJ fl. 198, de teor "certifico que alterei a autuação conforme solicitado às fls. 157, e que o prazo para recurso está em curso", e a seguinte decisão da Terceira Vice-Presidência do TJRJ: "nada a prover. Cumpra-se a decisão de fls. 175/179". Embora o quadro apresentado não seja claro com respeito ao recebimento, na origem, das contrarrazões ao recurso especial no momento processual em que apresentadas, entendo, em observância ao princípio da cooperação, adequado o exame da peça nesta oportunidade. Registro, ademais, não ter o oponente apresentado resistência à esse ponto em sua impugnação. Por isso, reconsidero a decisão de e-STJ fls. 216/218 e passo à nova análise do recurso especial do ente público. Na origem, tem-se agravo de instrumento interposto contra decisão que, em cumprimento de sentença, determinou a aplicação, concomitante, da Taxa Selic para a atualização monetária e de juros de mora de 1% ao mês contados da citação. O título é oriundo de ação em que se questionava a cobrança de valores a título de ICMS e cujo pedido foi julgado procedente. A decisão então impugnada consignou que " .. a sentença de fls. 151/152 (pasta 000158) não fixou o índice para correção monetária .. e "os juros de mora devem ser calculados à taxa de 1% ao mês contados da citação, conforme disposto na sentença .. " (e-STJ fl. 20). O Tribunal de origem manteve essa solução, estabelecendo que (e-STJ fl. 89): 7. Com efeito, a decisão impugnada está correta, pois em consonância com o Tema 905 do STJ, que em seu item 3.3 refere a correção monetária (Taxa Selic) e ao percentual dos juros de mora (1% a.m) 8. Portanto, não há como excluir-se a incidência também dos juros legais, que é de 1% a.m, nos termos do artigo 161§ 1º do CTN. O julgado, contra o qual foi interposto o recurso especial fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, recebeu a seguinte ementa: Agravo Instrumental. Execução por título judicial. Restituição de tributo recolhido a maior. Energia contratada. Controvérsia sobre a atualização monetária, que não teve o indexador determinado na sentença. Decisão que estipula a taxa Selic, além os juros de mora de 1%. Acerto da decisão. Aplicação da tese fixada no Tema 905 do STJ. Recurso desprovido e prejudicado o agravo interno. Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados. A parte recorrente apontou violação dos arts. 489, II e § 1º, VI, 927, III e 1.022, II e parágrafo único, I e II, do CPC/2015; e 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009. Aduziu que " .. no Estado do Rio de Janeiro a correção monetária e os juros deverão ser calculados exclusivamente pela Taxa SELIC a partir de 02/01/2013, em razão da Lei Estadual nº 6.127/2011 (com a redação dada pela Lei estadual nº 6.269/2012), devendo antes a correção monetária ser calculada pela UFIR" (e-STJ fl. 119). Defendeu a impossibilidade da cumulação da Taxa Selic com qualquer outro índice de atualização monetária ou juros de mora. Nas contrarrazões, sustentaram as recorridas que, na espécie: (i) incidia o teor da Súmula 83 do STJ; (ii) o recurso especial não atendia aos requisitos de admissibilidade, especialmente à orientação estabelecida nas Súmulas 282 do STF e 211 do STJ; (iii) não houve demonstração de relevância das questões de direito; (iv) " .. a sentença de fls. 151 (index 158), proferida nos autos principais, fixou expressamente a aplicação de juros de 1% ao mês, a contar da citação, sendo certo que, ainda que o feito tenha sido submetido as instâncias superiores, esta disposição não foi questionada e nem alterada, o que acarreta a consumação da coisa julgada, e, consequentemente, a torna imutável" (e-STJ fl. 191); (v) o Tema 905 do STJ, em seu item 4, prevê a preservação da coisa julgada; (vi) a jurisprudência invocada na peça, quanto à natureza de ordem pública da matéria, não pode ser invocada na espécie; (vii) a disposição da EC n. 113/2021 não altera esse quadro; e (viii) não houve comprovação da divergência jurisprudencial. Pois bem. Preliminarmente, não merecem conhecimento as assertivas de violação dos arts. 489, II e § 1º, VI, 927, III e 1.022, II e parágrafo único, I e II, do CPC/2015, porque, a seu respeito, não foi apresentada qualquer tese nas razões do apelo nobre. Incide, no ponto, o teor da Súmula 284 do STF. Quanto ao mais, no mérito da controvérsia, tem-se um título judicial que, tendo pertinência com a repetição de indébito tributário, nada dispõe a respeito da correção monetária e, no tocante ao juros de mora, fixa-os 1% ao mês a partir da citação. O acórdão recorrido não guarda conformidade com orientação jurisprudencial desta Corte Superior, segundo a qual os valores a serem devolvidos a título de repetição de indébito tributário, em atenção ao princípio da isonomia, devem ser atualizados pelos mesmos índices de correção monetária e de juros de mora aplicados na cobrança de tributo em atraso, de modo que é devida a utilização da Taxa Selic desde o recolhimento indevido, inclusive na esfera estadual, a partir da vigência da lei local que a tenha estabelecido. A propósito, confiram-se as referidas teses firmadas em julgamento de recursos especiais repetitivos: (i) "A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices" (Tema 905 do STJ -grifos acrescidos); e (ii) "Relativamente a tributos federais, a jurisprudência da 1ª Seção está assentada no seguinte entendimento: na restituição de tributos, seja por repetição em pecúnia, seja por compensação, (a) são devidos juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188/STJ, sendo que (b) os juros de 1% ao mês incidem sobre os valores reconhecidos em sentenças cujo trânsito em julgado ocorreu em data anterior a 1º.01.1996, porque, a partir de então, passou a ser aplicável apenas a taxa SELIC, instituída pela Lei 9.250/95, desde cada recolhimento indevido (EREsp 399.497, ERESP 225.300, EREsp 291.257, EREsp 436.167, EResp 610.351). (..) Nessa linha de entendimento, a jurisprudência do STJ considera incidente a taxa SELIC na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado em seus tributos" (Tema n. 119 do STJ - Grifos acrescidos). Aliás, a tese definida no julgamento do Tema 119 do STJ é a de que "incide a taxa SELIC na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos e, relativamente ao período anterior, incide a taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 161, § 1º, do CTN, observado o disposto na súmula 188/STJ, sendo inaplicável o art. 1º do art. 1º-F da Lei 9.494/97" (Grifos acrescidos). Como se vê, não é admitida a cumulação da Taxa Selic com qualquer outro índice. E isso, conforme o contexto fático trazido à análise, não foi estabelecido na decisão transitada em julgado, mas pelas instâncias ordinárias na fase de cumprimento de sentença. Muito embora, nos termos da Súmula 456 do STF, admita-se a esta Corte Superior a aplicação do direito à espécie, tem-se que a solução do caso depende da análise de aspectos fáticos que não estão descritos no acórdão recorrido. Observe-se. Se o título judicial impõe juros de mora de 1% ao mês a contar da citação, é necessário saber se essa determinação foi expressamente colocada para o período de vigência da lei estadual que prevê a incidência da Taxa Selic sobre o pagamento atrasado dos tributos, tal como definido no Tema 119 do STJ. Esse tema de recurso repetitivo, inclusive, dispôs sobre a aplicação de juros moratórios de 1% ao mês no momento antecedente à vigência de eventual lei estadual que imponha a utilização da Taxa Selic. Além disso, uma vez estabelecida a impossibilidade da cumulação dessa taxa com qualquer outro índice - jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores -, se não for possível a sua aplicação em razão da coisa julgada neste feito, faz-se imperiosa a incidência do índice de correção monetária previsto pela norma local, medida que foge à competência do Superior Tribunal de Justiça e, por isso, descabe, no julgamento do recurso especial. Por isso, é necessário que os autos retornem à instância ordinária, para novo julgamento do agravo de instrumento conforme as diretrizes estabelecidas por esta Corte Superior em regime de recursos repetitivos. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ISSQN. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. SERVIÇO PRESTADO EM LOCAL DISTINTO DA SEDE DA EMPRESA. TESE DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 3º E 4º DA LC Nº 116/2003. DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA CORRETA APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ, ao contrário do aduzido pelo acórdão recorrido, sedimentou-se no sentido de que "para fins de incidência do ISS, o sujeito ativo da relação tributária será, em regra, o município em que estiver localizado o estabelecimento prestador do serviço, sendo apenas excepcionalmente admitido o local da prestação para tanto, como no caso de expressa previsão legal ou quando houver comprovação de existência de unidade com poderes decisórios" (AgInt nos EDcl no AREsp 1.752.712/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/10/2021, DJe 22/10/2021). Precedentes. 2. Andou mal a Corte de origem ao definir que o imposto seria devido no local da prestação do serviço, sem considerar se o tipo de serviço prestado pela empresa contribuinte se enquadrava nas exceções legais. Também andou mal ao decidir a controvérsia sem apontar a existência, ou não, de unidade com poderes decisórios no ente onde cumprida a obrigação. Em outras palavras, o critério adotado pelo TJDFT, pautado apenas no local da prestação, não condiz com o da atual jurisprudência do STJ sobre o assunto, o que não se traduz em omissão, mas, sim, em efetiva dissonância passível de reforma. 3. Nos casos em que a aplicação do direito à espécie exige a incursão no substrato fático-probatório dos autos, necessário se faz que eles retornem à instância ordinária, para que a causa seja julgada conforme os parâmetros estabelecidos por este STJ. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.805.368/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022.) TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. INCONFORMISMO. ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. BONIFICAÇÕES, DESDOBRAMENTOS E GRUPAMENTOS. CONTROVÉRSIA SOBRE O ALCANCE DA REGRA DE ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA, PREVISTA NO DECRETO-LEI 1.510/1976. ACÓRDÃO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELO STJ. HIPÓTESE, NO ENTANTO, EM QUE A APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE PRESSUPÕE EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, TÃO SOMENTE PARA CASSAR O ACÓRDÃO RECORRIDO, A FIM DE QUE O TRIBUNAL DE ORIGEM PROSSIGA, NO JULGAMENTO DA CAUSA, COM BASE NA ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. .. III. De acordo com o art. 255, § 5º, do Regimento Interno do STJ, no julgamento do Recurso Especial verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pelo cabimento, será julgada a causa, com aplicação do direito à espécie. Entretanto, em conformidade com a referida disposição regimental, quando a aplicação do direito à espécie pressupõe o exame do conjunto fático-probatório dos autos, faz-se necessário o retorno do processo ao Tribunal de origem, para ultimação do procedimento de subsunção dos fatos às normas jurídicas incidentes, na espécie. Com efeito - considerando a Súmula 456 do STF, que contém enunciado semelhante ao do § 5º do art. 255 do Regimento Interno do STJ -, a Segunda Turma do STF, ao julgar os EDcl no AgRg no RE 346.736/DF (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe-115, de 18/06/2013), proclamou que nada impede que o STF - ao invés de ele próprio, desde logo, "julgar a causa, aplicando o direito à espécie" - opte por remeter esse julgamento ao Juízo recorrido, como frequentemente o faz. .. V. Na forma da jurisprudência do STJ, as bonificações ocorridas após a revogação, em 01/01/89, pelo art. 58 da Lei 7.713/1988, da isenção de imposto de renda prevista no art. 4º, d, do Decreto-lei 1.510/76, encontram-se sujeitas à tributação, pois a isenção prevista na legislação revogada não possui ultratividade. Precedentes (STJ, REsp 1.443.516/RS, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 07/10/2016; AgInt nos EDcl no REsp 1.449.496/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/06/2017; REsp 1.690.802/SP Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 22/04/2019). Esse mesmo tratamento tributário das bonificações deve ser dispensado aos desdobramentos ou grupamentos de ações, previstos no art. 12 da Lei 6.404/76. VI. No caso concreto - em que não constam, do acórdão recorrido, as datas das bonificações, desdobramentos ou grupamentos -, deve ser mantida a decisão que deu parcial provimento ao Recurso Especial, tão somente para cassar o acórdão recorrido, a fim de que o Tribunal de origem, soberano no exame de matéria fática, prossiga no julgamento da causa, com base nas premissas jurídicas acima delineadas. VII. Agravo interno des provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.529.098/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 24/9/2019.) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DIREITO À ESPÉCIE. APLICAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. INVIABILIDADE. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. Dirimida a lide sem qualquer menção aos dispositivos legais citados no apelo nobre, carece o recurso do indispensável prequestionamento, o que faz incidir na espécie, por analogia, o óbice da Súmula 282 do STF. 3. O art. 1.034 do CPC/2015 prescreve ser possível ao Superior Tribunal de Justiça, uma vez admitido o recurso, julgar a causa, aplicando o direito ao caso concreto; entretanto, o referido comando legal i) não tem lugar na apreciação de especial regido pela sistemática do CPC/1973, a teor do Enunciado Administrativo n. 2 do STJ, acima transcrito; ii) não se aplica quando a providência requerida pela parte imprescinde do exame de matéria fático-probatória e iii) não impede "o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para ultimação do procedimento de subsunção das circunstâncias fáticas da causa às normas jurídicas incidentes" (EDcl no REsp 1308581/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016), como verificado na hipótese. 5. Agravo desprovido. (AgInt no AREsp n. 548.996/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 11/5/2018.) Ante o exposto, em juízo de retratação, com fundamento no art. 255, § 4º, I e III, do RISTJ, CONHEÇO EM PARTE do recurso especial e, nessa extensão, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para determinar ao Tribunal de origem novo exame do agravo de instrumento conforme as diretrizes apresentadas nesta decisão. Publique-se. Intimem-se. EMENTA