AREsp 2767573 - DECISAO

DECISÃO Na origem, trata-se de ação de declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Na sentença, julgou-se o pedido improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada. O valor da causa foi fixado em R$ 1.000,00 (mil reais). O recurso especial foi interposto no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS contra acórdão com o seguinte resumo de ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA; E, REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TESE DE ILEGITIMIDADE ATIVA QUANTO AO PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO ACOLHIDA. AUSENTE PROVA DE NÃO REPASSE DO ÔNUS ECONÔMICO DA EXAÇÃO AO CONSUMIDOR FINAL; E, AUSENTE AUTORIZAÇÃO DESTE ÚLTIMO PARA PROMOVER A AÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 166, DO CTN. PARTE RECORRENTE QUE SE INSURGE CONTRA A ALÍQUOTA ADICIONAL DE 2% SOBRE O ICMS SOBRE PRODUTOS SUPÉRFLUOS A SER RECOLHIDO EM FAVOR DO FECOEP. PREVISÃO NO ART. 82, § 1º, DO ADCT. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIADE FORMAL POR INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NÃO ACOLHIDA. MAJORAÇÃO QUE FOI INSTITUÍDA PELA LEI ESTADUAL N.º 6.558/04, E NÃO PELO DECRETO EXECUTIVO N.º 2.845/05. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIADE MATERIAL ACOLHIDA. PRODUTO QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO SUPÉRFLUO. INCONSTITUCIONALIDADE JÁ RECONHECIDA PELO PLENO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ALAGOAS. NECESSIDADE DE RE DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS POR APRECLAÇÃO EQUITATIVA, DADO O BAIXO VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA, NOS MOLDES DELINEADOS NO .ART. 85, §§1º, 2º E 8º, DO CPC/15, RECLUSO CONHECIDO E PARCLALMENTE PROVIDO. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. DECISÃO UNÂNIME. Após interposição de agravo em recurso especial, vieram os autos ao Superior Tribunal de Justiça. É o relatório. Decido. O recurso especial não deve ser conhecido. A Corte de origem bem analisou a controvérsia com base nos seguintes fundamentos: não há que se falar em repetição de um tributo se o ônus financeiro não recai sobre o contribuinte de direito, mas, sobre os consumidores, contribuintes de fato. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende que o comerciante varejista de combustível somente figura como parte legítima ad causam para pleitear a repetição do indébito tributário se demonstrar que não houve o repasse do encargo tributário ao consumidor final, o que não é a hipótese dos autos. (..) In casu, ausente provas de que não houve o repasse do encargo tributário ao consumidor final, imperioso reconhecer a ilegitimidade ativa do recorrente para a propositura do pedido de repetição de indébito É o caso dos autos. (..) sobressai e ressoa com nitidez que não houve violação ao princípio da legalidade tributária, na medida em que a majoração da alíquota não foi instituída através do Decreto nº 2.845/2005, mas, sim, pela Lei Estadual nº 6.558/2004. A hipótese material de incidência do adicional de alíquota (mercadorias e serviços) e a quantidade da majoração (2%) foram inquestionavelmente definidas em lei, ao passo que o Decreto nº 2.845/2005 não trouxe qualquer inovação jurídica. Não cabe afirmar que a lei delegou a instituição da alíquota majorada ao decreto executivo, quando esta apenas determinou que a sua eficácia ficaria postergada até edição desse decreto, o que não implica violação do princípio da legalidade. Quanto à matéria de fundo, verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". Relativamente às demais alegações de violação (art. 165, I, do CTN), esta Corte somente pode conhecer da matéria objeto de julgamento no Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF. O dissídio jurisprudencial viabilizador do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional não foi demonstrado nos moldes legais, pois, além da ausência do cotejo analítico e de não ter apontado qual dispositivo legal recebeu tratamento diverso na jurisprudência pátria, não ficou evidenciada a similitude fática e jurídica entre os casos colacionados que teriam recebido interpretação divergente pela jurisprudência pátria. Ressalte-se ainda que a incidência do enunciado n. 7, quanto à interposição pela alínea a, impede o conhecimento da divergência jurisprudencial, diante da patente impossibilidade de similitude fática entre acórdãos. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.044.194/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017. Para a caracterização da divergência, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, exige-se, além da transcrição de acórdãos tidos por discordantes, a indicação de dispositivo legal supostamente violado, a realização do cotejo analítico do dissídio jurisprudencial invocado, com a necessária demonstração de similitude fática entre o aresto impugnado e os acórdãos paradigmas, assim como a presença de soluções jurídicas diversas para a situação, sendo insuficiente, para tanto, a simples transcrição de ementas, como no caso. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.235.867/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/5/2018, DJe 24/5/2018; AgInt no AREsp 1.109.608/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 13/3/2018, DJe 19/3/2018; REsp 1.717.512/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 23/5/2018. Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a matéria em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide, portanto, o disposto no enunciado n. 83 da Súmula do STJ, segundo o qual: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, determino a sua majoração, em desfavor da parte recorrente, no importe de 1% sobre o valor já fixado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, observados, se aplicáveis: i. os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do já citado dispositivo legal; ii. a concessão de gratuidade judiciária. Ante o exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, a, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo relativamente à matéria que não se enquadra em tema repetitivo, e não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA