EAREsp 664888 - ACORDAO

EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. REPETIÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E NÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo (dolo ou culpa) para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente. 2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado). DIVERGÊNCIA ENTRE A PRIMEIRA SEÇÃO (DIREITO PÚBLICO) E A SEGUNDA SEÇÃO (DIREITO PRIVADO) DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 3. Para fins de Embargos de Divergência - resolver teses jurídicas divergentes dentro do STJ -, estamos realmente diante de entendimentos discrepantes entre a Primeira e a Segunda Seções no que tange à aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC, dispositivo que incide sobre todas as relações de consumo, privadas ou públicas, individuais ou coletivas. 4. "Conhecidos os embargos de divergência, a decisão a ser adotada não se restringe às teses suscitadas nos arestos em confronto - recorrido e paradigma -, sendo possível aplicar-se uma terceira tese, pois cabe a Seção ou Corte aplicar o direito à espécie" (EREsp 513.608/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 27.11.2008). No mesmo sentido: "O exame dos embargos de divergência não se restringe às teses em confronto do acórdão embargado e do acórdão paradigma acerca da questão federal controvertida, podendo ser adotada uma terceira posição, caso prevalente" (EREsp 475.566/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 13/9/2004). Outros precedentes: EREsp 130.605/DF, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Segunda Seção, DJ 23/4/2001; e AgRg nos EREsp 901.919/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 21/9/2010. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR E O ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC 5. Em harmonia com os ditames do Estado Social de Direito, na tutela de sujeitos vulneráveis, assim como de bens, interesses e direitos supraindividuais, ao administrador e ao juiz incumbe exercitar o diálogo das fontes, de modo a - fieis ao espírito, ratio e princípios do microssistema ou da norma - realizarem material e não apenas formalmente os objetivos maiores, mesmo que implícitos, abonados pelo texto legal. Logo, interpretação e integração de preceitos legais e regulamentares de proteção do consumidor, codificados ou não, submetem-se a postulado hermenêutico de ordem pública segundo o qual, em caso de dúvida ou lacuna, o entendimento administrativo e judicial deve expressar o posicionamento mais favorável à real superação da vulnerabilidade ou mais condutivo à tutela efetiva dos bens, interesses e direitos em questão. Em síntese, não pode "ser aceita interpretação que contradiga as diretrizes do próprio Código, baseado nos princípios do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e da facilitação de sua defesa em juízo" (REsp 1.243.887/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 12/12/2011). Na mesma linha da interpretação favorável ao consumidor: AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 26/2/2016; REsp 1.726.225/RJ, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 24/9/2018; e REsp 1.106.827/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 23/10/2012. Confira-se também: "O mandamento constitucional de proteção do consumidor deve ser cumprido por todo o sistema jurídico, em diálogo de fontes, e não somente por intermédio do CDC" (REsp 1.009.591/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 23/8/2010). 6. A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inafastável diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de qualquer norma de proteção do consumidor. O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição de indébito é a ocorrência de engano por parte do fornecedor. Como argumento técnico-jurídico de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade e não no domínio da culpabilidade, pois esta se resolve pelo prisma da boa-fé objetiva. 7. Na hipótese dos autos, necessário, para fins de parcial modulação temporal de efeitos, fazer distinção entre contratos de serviços públicos e contratos estritamente privados, sem intervenção do Estado ou de concessionárias. REPOSICIONAMENTO PESSOAL DO RELATOR PARA O ACÓRDÃO SOBRE A MATÉRIA 8. Ao apresentar a tese a seguir exposta, esclarece-se que o Relator reposiciona-se a respeito dos critérios do parágrafo único do art. 42 do CDC, de modo a reconhecer que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. É adotada, pois, a posição que se formou na Corte Especial, lastreada no princípio da boa-fé objetiva e consequente descasamento de elemento volitivo, consoante Voto-Vista do Ministro Luis Felipe Salomão e manifestações apresentadas pelos eminentes Pares, na esteira de intensos e ricos debates nas várias sessões em que o tema foi analisado. Realça-se, quanto a esses últimos, trecho do Voto do Ministro Og Fernandes: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva". CONTRATOS COM O ESTADO OU CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS 9. Na interpretação do parágrafo único do art. 42 do CDC, deve prevalecer o princípio da boa-fé objetiva, métrica hermenêutica que dispensa a qualificação jurídica do elemento volitivo da conduta do fornecedor. 10. A esse respeito, o entendimento prevalente nas Turmas da Primeira Seção do STJ é o de dispensar a exigência de dolo, posição sem dúvida inspirada na preeminência e inafastabilidade do princípio da vulnerabilidade do consumidor e do princípio da boa-fé objetiva. A propósito: REsp 1.085.947/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 12/11/2008; AgRg no REsp 1.363.177/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/5/2013; REsp 1.300.032/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/3/2013; AgRg no REsp 1.307.666/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/3/2013; AgRg no REsp 1.376.770/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/9/2016; AgRg no REsp 1.516.814/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25/8/2015; AgRg no REsp 1.158.038/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3/5/2010; AgInt no REsp 1.605.448/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/12/2017; AgRg no AgRg no AREsp 550.660/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/12/2015; AgRg no AREsp 723.170/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; AgRg no Ag 1.400.388/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10/11/2014. 11. Na Segunda Seção há também precedente que rechaça o requisito do dolo para repetição do indébito em dobro: "Somente na presença de má-fé ou culpa o pagamento em dobro é devido" (AgRg no AREsp 162.232/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 20.8.2013). 12. Agrega-se ao raciocínio construído na Primeira Seção a regra geral de que a responsabilidade do Estado e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva em relação a danos causados a terceiros (art. 37, § 6º, da CF/1988). Cito precedentes do STJ sobre o tema: REsp 1.299.900/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/3/2015; AgInt no REsp 1.581.961/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/9/2016; AgInt no REsp 1.711.214/MT, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/11/2020; REsp 1.736.039/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 7/6/2018; AgInt no AREsp 1.238.182/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/9/2018; AgInt no AREsp 937.384/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 26/6/2018; REsp 1.268.743/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 7/4/2014; REsp 1.038.259/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/2/2018. 13. Quanto ao art. 37, § 6º, da Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, sob o rito da Repercussão Geral, a posição de que "a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal." (RE 591.874, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 26.8.2009, Repercussão Geral - Mérito, DJe 18.12.2009). Na mesma linha: ARE 1.043.232 AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13/9/2017; RE 598.356, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 1º/8/2018; ARE 1.046.474 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 12/9/2017; e ARE 886.570 ED, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22/6/2017. 14. Ora, se a regra da responsabilidade civil objetiva impera, universalmente, em prestações de serviço público, como admitir que, nas relações de consumo - na presença de sujeito (consumidor) caracterizado ope legis como vulnerável (CDC, art. 4º, I) -, o paradigma jurídico seja o da responsabilidade subjetiva (com dolo ou culpa) Seria contrassenso atribuir tal privilégio ao fornecedor, mormente por ser fato notório que dezenas de milhões dos destinatários finais dos serviços públicos, afligidos por cobranças indevidas, personificam não só sujeitos vulneráveis, como também sujeitos indefesos e hipossuficientes econômica e juridicamente, ou seja, carentes em sentido lato, destituídos de meios financeiros, de informação e de acesso à justiça. 15. Compreensão distinta, centrada na necessidade de prova de elemento volitivo, na realidade inviabiliza a devolução em dobro, p. ex., de pacotes de serviços telefônicos jamais solicitados pelo consumidor, bastando ao fornecedor invocar uma justificativa qualquer para seu engano. Nas condições do mercado de consumo massificado, impor ao consumidor prova de dolo ou culpa corresponde a castigá-lo com ônus incompatível com os princípios da vulnerabilidade e da boa-fé objetiva, legitimando, ao contrário dos cânones do microssistema, verdadeira prova diabólica, o que contraria frontalmente a filosofia e ratio eticossocial do CDC. Assim, a expressão "salvo hipótese de engano justificável" do art. 42, parágrafo único, do CDC deve ser apreendida como elemento de causalidade, e não como elemento de culpabilidade. CONTRATOS QUE NÃO ENVOLVAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS 16. Como se sabe, recursos em demandas que envolvam contratos sem natureza pública, como os bancários, de seguro, imobiliários, de planos de saúde, entre outros, são de competência da Segunda Seção. Tendo em vista a controvérsia existente nos contratos de natureza bancária, o eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino submeteu o REsp 1.517.888/SP ao rito dos recursos repetitivos, no âmbito da Corte Especial, ainda pendente de julgamento. Em sessão da Corte Especial que examinava os EAREsp 622.897/RS, deliberou-se dar continuação ao julgamento dos Embargos de Divergência sobre o mesmo tema, sem necessidade de sobrestar o feito em virtude da afetação da matéria como repetitivo. 17. Tal qual ocorre nos contratos de consumo de serviços públicos, nas modalidades contratuais estritamente privadas também deve prevalecer a interpretação de que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. Ou seja, atribui-se ao engano justificável a natureza de variável da equação de causalidade, e não de elemento de culpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta que levou ao indébito. RESOLUÇÃO DA TESE 18. A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em reconhecer a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança. 19. Registram-se trechos dos Votos proferidos que contribuíram diretamente ou serviram de inspiração para a posição aqui adotada (grifos acrescentados): 19.1. MINISTRA NANCY ANDRIGHI: "O requisito da comprovação da má-fé não consta do art. 42, parágrafo único, do CDC, nem em qualquer outro dispositivo da legislação consumerista. A parte final da mencionada regra - "salvo hipótese de engano justificável" - não pode ser compreendida como necessidade de prova do elemento anímico do fornecedor." 19.2. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA: "Os requisitos legais para a repetição em dobro na relação de consumo são a cobrança indevida, o pagamento em excesso e a inexistência de engano justificável do fornecedor. A exigência de indícios mínimos de má-fé objetiva do fornecedor é requisito não previsto na lei e, a toda evidência, prejudica a parte frágil da relação." 19.3. MINISTRO OG FERNANDES: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva." 19.4. MINISTRO RAUL ARAÚJO: "Para a aplicação da sanção civil prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, é necessária a caracterização de conduta contrária à boa-fé objetiva para justificar a reprimenda civil de imposição da devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente." 19.5. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO: "O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente - dolo ou culpa - para caracterização de uma conduta como abusiva (..) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável." 20. Sob o influxo da proposição do Ministro Luis Felipe Salomão, acima transcrita, e das ideias teórico-dogmáticas extraídas dos Votos das Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura e dos Ministros Og Fernandes, João Otávio de Noronha e Raul Araújo, fica assim definida a resolução da controvérsia: a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 21. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 22. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 23. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 24. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 25. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. 26. Embargos de Divergência providos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça: "Prosseguindo no julgamento, após o voto do Sr. Ministro Relator conhecendo dos embargos de divergência e dando-lhes provimento, com modulação dos efeitos, no que foi acompanhado pelos Srs. Ministros Jorge Mussi, Og Fernandes, Luis Felipe Salomão e Mauro Campbell Marques, e a ratificação dos votos das Sras. Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura, a Corte Especial, por maioria, conheceu dos embargos de divergência e deu-lhes provimento, com modulação dos efeitos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Og Fernandes, Luis Felipe Salomão e Mauro Campbell Marques votaram com o Sr. Ministro Relator. Vencidas as Sras. Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura que conheciam dos embargos, mas por outro fundamento e sem modulação dos efeitos. Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Francisco Falcão, Humberto Martins e Raul Araújo. Impedido o Sr. Ministro Benedito Gonçalves. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Napoleão Nunes Maia Filho. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz."

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Embargos de Divergência interpostos contra acórdão da Terceira Turma do STJ assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANO MORAL. SERVIÇO DE TELEFONIA. COBRANÇA INDEVIDA. (1) VIOLAÇÃO A DISPOSITVO DE LEI FEDERAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF. (2) OFENSA AO ART. 42 DO CDC. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. PRECEDENTES. (3) DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. ALTERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7 DO STJ; E, (4) DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. 1. O conteúdo normativo do art. 475-B, §§ 1º e 2º, do CPC não foi objeto de debate no acórdão recorrido, carecendo, assim, do prequestionamento a viabilizar o recurso especial. Incidem, no ponto, as Súmulas nºs 282 e 356 do STF. 2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, a teor do que dispõe o art. 42 do CDC, a devolução em dobro pressupõe a existência de valores indevidamente cobrados e a demonstração de má-fé do credor. Precedentes. 3. A Corte de origem reconheceu não estar configurado o dano moral, de modo que, para afastar tal conclusão seria necessária nova incursão no acervo fático-probatório, o que se mostra inviável, ante a natureza excepcional da via eleita, a teor da Súmula nº 7 do STJ. 4. Não é possível o conhecimento do recurso especial interposto pela divergência jurisprudencial, na hipótese em que o dissenso é apoiado em fatos e não na interpretação da lei. Isso porque a Súmula nº 7 do STJ também se aplica aos recursos especiais interpostos pela alínea c do permissivo constitucional. 5. Agravo não provido. A embargante aponta divergência do aresto acima mencionado com os seguintes acórdãos da Primeira e da Segunda Turmas, respectivamente: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ÁGUA. COBRANÇA INDEVIDA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CULPA DA CONCESSIONÁRIA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. VIOLAÇÃO AO ART. 42 DO CDC. SÚMULA 7/STJ. 1. "O STJ firmou o entendimento de que basta a configuração de culpa para o cabimento da devolução em dobro dos valores pagos indevidamente pelo consumidor na cobrança indevida de serviços públicos concedidos" (AgRg no AREsp 262.212/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 7/3/2013). (..) 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 371.431/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe de 22/10/2013) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTOS NÃO ATACADOS. SÚMULA 182/STJ. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA INDEVIDA. CULPA DA CONCESSIONÁRIA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. ART. 42 DO CDC. PRESCRIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REGIME JURÍDICO APLICÁVEL. PRAZOS GERAIS DO CÓDIGO CIVIL. ENTENDIMENTO FIXADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. SÚMULA 412/STJ. (..) 2. O STJ firmou o entendimento de que basta a configuração de culpa para o cabimento da devolução em dobro dos valores pagos indevidamente pelo consumidor na cobrança indevida de serviços públicos concedidos. Nesse sentido: AgRg no AREsp 143.622/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26.6.2012; AgRg no Ag 1.417.605/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2.2.2012; AgRg no Resp 1.117.014/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19.2.2010; e REsp 1.085.947/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 12.11.2008. (..) 6. Agravo Regimental conhecido em parte e, nessa parte, não provido. (AgRg no AREsp 262.212/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 7/3/2013). Alega que basta a culpa do credor para configurar a devolução em dobro a que alude o art. 42 do CDC e que é desnecessário comprovar má-fé (dolo). Admiti os Embargos de Divergência (fls. 952-953/e-STJ). É o relatório. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): 1. Desnecessidade da intervenção do Ministério Público como custos legis Nos termos do art. 266-D do RI-STJ, "o Ministério Público, quando necessário seu pronunciamento sobre os embargos de divergência, terá vista dos autos por vinte dias." Conclui-se que a "necessidade" do pronunciamento do Ministério Público se amolda às hipóteses em que é obrigatória a intervenção, por imposição legal, do Parquet como fiscal da ordem jurídica, ou no caso de o relator entender útil a opinião do órgão ministerial. Embora seja de todo conveniente ouvir o Ministério Público em todos os casos de Recursos Repetitivos, por conta da sua natureza paranormativa, na hipótese dos autos não há elemento que torne obrigatória sua intervenção, consoante o art. 178 do CPC/2015, o que resulta na regularidade do procedimento adotado. 2. Conhecimento dos Embargos de Divergência De fato, constato que há divergência jurisprudencial entre a Primeira e a Segunda Seções na interpretação do parágrafo único do art. 42 do CDC (grifei): Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. A Primeira Seção compreende que a repetição de indébito deve ser dobrada em caso de culpa do fornecedor de serviços públicos concedidos: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE ÁGUA E ESGOTO. TARIFA. COBRANÇA INDEVIDA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CULPA OU MÁ-FÉ. ENGANO JUSTIFICÁVEL. PRECEDENTES. 1. A controvérsia dos autos cinge-se à aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor (restituição em dobro). O escopo do mencionado artigo é evitar a inclusão de cláusulas abusivas e nulas que permitam que o fornecedor de produtos e serviços se utilize de métodos constrangedores de cobrança. 2. Na hipótese dos autos, a cobrança indevida se deu em razão de interpretação equivocada de legislação estadual (Decreto estadual n. 21.123/83), com o consequente enquadramento incorreto da entidade recorrente, o que, nos termos dos mais recentes precedentes desta Corte, afasta a atração do referido artigo. 3. Caracterizado engano justificável na espécie, notadamente porque o Tribunal de origem, apreciando o conjunto fático-probatório, não constatou a presença de culpa ou má-fé, é de se afastar a repetição em dobro. 4. Precedentes: REsp 1.099.680/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29.3.2011; AgRg no REsp 1.105.682/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16.2.2011; AgRg no REsp 1.151.496/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2.12.2010. Embargos de divergência improvidos. (EREsp 1155827/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 30/06/2011). Já a Segunda Seção exige, para a devolução em dobro, que a cobrança indevida tenha sido feita com dolo: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - CIVIL E CONSUMIDOR - AÇÃO DE COBRANÇA - ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA DE QUITAÇÃO DE DÉBITO - PRIVATIZAÇÃO DA COPESUL - AQUISIÇÃO DE AÇÕES - MOEDAS DE PRIVATIZAÇÃO - VALORES COBRADOS A MAIOR - RESSARCIMENTO EM DOBRO - CABIMENTO - MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CARACTERIZADA - INCIDÊNCIA DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ARESTOS. 1. Litigância de má-fé. Ausência de similitude fática entre o acórdão embargado e aquele apontado como paradigma (REsp n. 323.266-SP). 2. Incidência do art. 42, parágrafo único, do CDC. Esta Corte de Justiça possui entendimento consolidado acerca da viabilidade da repetição em dobro de valores nos casos em que comprovada a má-fé da parte que realizou a cobrança indevida. A cobrança indevida caracterizou-se pela conduta da casa bancária de exigir dos mutuários, no bojo de contrato de mútuo, quantia superior à efetivamente utilizada para a aquisição das ações, diferença que passou a existir em decorrência de deságio sofrido pelas moedas da privatização. Não integra o conceito de engano justificável a conduta da embargante que, na condição de instituição financeira mandatária, constituída por consumidor para a realização de negócio jurídico de aquisição de ações, descumpre cláusula expressa da avença e, mesmo após reiteradas solicitações dos mandantes para a prestação de contas, atinente à comprovação do valor pago pelas moedas da privatização, recusa-se ao cumprimento da obrigação. Má-fé caracterizada, devendo haver a devolução em dobro das quantias indevidamente exigidas. 3. Embargos de divergência parcialmente conhecidos e, na extensão, desprovidos. (EREsp 1127721/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 13/03/2013). RECLAMAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO DE TURMA RECURSAL ESTADUAL E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RESOLUÇÃO STJ N. 12/2009. CONSUMIDOR. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MÁ-FÉ DO CREDOR. 1. A Corte Especial, apreciando questão de ordem levantada na Rcl 3752/GO, em atenção ao decidido nos EDcl no RE 571.572/BA (relatora a Min. ELLEN GRACIE), entendeu pela possibilidade de se ajuizar reclamação perante esta Corte com a finalidade de adequar as decisões proferidas pelas Turmas Recursais dos Juizados Especiais estaduais à súmula ou jurisprudência dominante do STJ, de modo a evitar a manutenção de decisões conflitantes a respeito da interpretação da legislação infraconstitucional no âmbito do Judiciário. 2. A egrégia Segunda Seção desta Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a repetição em dobro do indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, não prescinde da demonstração da má-fé do credor. 3. Reclamação procedente. (Rcl 4.892/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 11/05/2011). Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Quarta Turma asseverando que "a aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor somente é justificável quando ficarem configuradas tanto a cobrança indevida quanto a má-fé do credor fornecedor do serviço"; por sua vez, os acórdãos paradigmas, da Primeira Seção, afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Em primeiro lugar, não vejo como relevante a diferença entre as relações jurídicas específicas apreciadas pela Primeira Seção (cobrança de consumidor por serviços públicos concedidos mediante tarifa) e as examinadas pela Segunda Seção (contratos bancários) a ponto de descaracterizar a similitude fática entre os entendimentos, pois essa peculiaridade não prejudica a semelhança latu sensu (= relação de consumo), esta sim apta a gerar o liame comum entre os casos de interpretação do parágrafo único do art. 42 do CDC. Sobre esse ponto, não posso deixar de destacar as percucientes ponderações da eminente Ministra Maria Thereza de Assis Moura durante sessão da Corte Especial no julgamento dos EAREsp 622.897/RS: (..) a Corte tem que decidir qual é a interpretação que ela vai dar ao art. 42 do Código de Processo do Consumidor. E, ao meu ver, (..) não vai depender, embora sejam diferentes as relações de Direito Público ou Privado, por exemplo, nos temos que decidir a tese: se vai necessitar má-fé para devolver ou não, e isso independe de saber se é do Direito Público ou do Privado; (..) Com o fito de cumprirmos o objetivo dos Embargos de Divergência - resolver teses jurídicas confrontantes dentro do STJ -, estamos, com efeito, diante de teses da Primeira Seção opostas às da Segunda Seção sobre a aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC, sobressaindo, ao fim, a irrelevância das modalidades de relações jurídicas específicas tratadas em cada Seção, diante da constatação de que nos julgados a relação jurídica base não influencia nas conclusões divergentes sobre a necessidade de elemento volitivo para a repetição de indébito em dobro. Em nenhum dos acórdãos confrontados é afastada a aplicação do art. 42 do CDC em virtude da natureza da relação jurídica, o que também reforça a similitude fático-jurídica entre os casos. Por outro lado, como adiante se verá, a natureza da relação jurídica possui relevância para exame de questão subsequente (modulação temporal) à tese fundamental aqui examinada - efetiva existência de culpa ou dolo -, a depender, claro, do que prevalecer no presente julgamento. De qualquer sorte, frise-se, o acórdão embargado, originário da Quarta Turma, trata de cobrança indevida relacionada ao serviço público de telefonia, o que caracteriza a total semelhança com as hipóteses tratadas pela Primeira Seção, também de concessões de serviços públicos. Conhecendo dos Embargos, passo à análise do mérito do recurso. 3. Aplicação do direito à espécie em Embargos de Divergência Para fins de Embargos de Divergência, estamos realmente diante de entendimentos discrepantes entre a Primeira e a Segunda Seções no que tange à aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC, dispositivo que incide sobre todas as relações de consumo, privadas ou públicas, individuais ou coletivas. Registro a compreensão firmada no STJ de que, em análise meritória de Embargos de Divergência, o órgão julgador não está adstrito às teses confrontadas, pois é possível adotar tese alternativa para aplicação do melhor direito à hipótese. Confira-se: "Conhecidos os embargos de divergência, a decisão a ser adotada não se restringe às teses suscitadas nos arestos em confronto - recorrido e paradigma -, sendo possível aplicar-se uma terceira tese, pois cabe a Seção ou Corte aplicar o direito à espécie" (EREsp 513.608/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 27.11.2008). No mesmo sentido: "O exame dos embargos de divergência não se restringe às teses em confronto do acórdão embargado e do acórdão paradigma acerca da questão federal controvertida, podendo ser adotada uma terceira posição, caso prevalente" (EREsp 475.566/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 13.9.2004). Vejam-se precedentes: EREsp 130.605/DF, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Segunda Seção, DJ 23.4.2001; e AgRg nos EREsp 901.919/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 21.9.2010. 4. Hermenêutica do sistema normativo de proteção do consumidor e o art. 42, parágrafo único, do CDC Em harmonia com os ditames maiores do Estado Social de Direito, na tutela de sujeitos vulneráveis, assim como de bens, interesses e direitos supraindividuais, ao administrador e ao juiz incumbe exercitar o diálogo das fontes, de modo a - fieis ao espírito, ratio e princípios do microssistema ou da norma - realizarem material e não apenas formalmente os objetivos cogentes, mesmo que implícitos, abonados pelo texto legal. Logo, interpretação e integração de preceitos legais e regulamentares de proteção do consumidor, codificados ou não, submetem-se a postulado hermenêutico de ordem pública segundo o qual, em caso de dúvida ou lacuna, o entendimento administrativo e o judicial devem expressar o posicionamento mais favorável à real superação da vulnerabilidade ou mais condutivo à tutela efetiva dos bens, interesses e direitos em questão. Em síntese, não pode "ser aceita interpretação que contradiga as diretrizes do próprio Código, baseado nos princípios do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e da facilitação de sua defesa em juízo" (REsp 1.243.887/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 12/12/2011). Na mesma linha da interpretação favorável ao consumidor: AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 26/2/2016; REsp 1.726.225/RJ, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 24/9/2018; e REsp 1.106.827/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 23/10/2012. Confira-se também: "O mandamento constitucional de proteção do consumidor deve ser cumprido por todo o sistema jurídico, em diálogo de fontes, e não somente por intermédio do CDC" (REsp 1.009.591/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 23/8/2010). A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inarredável diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de qualquer norma de proteção do consumidor. O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição dobrada de indébito é o engano do fornecedor. Como argumento de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade, e não no domínio da culpabilidade, pois esta se resolve, sem apelo ao elemento volitivo, pelo prisma da boa-fé objetiva. Cito outros precedentes (grifei): RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. DIREITO DO CONSUMIDOR. ESPETÁCULOS CULTURAIS. DISPONIBILIZAÇÃO DE INGRESSOS NA INTERNET. COBRANÇA DE "TAXA DE CONVENIÊNCIA". EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO INDICAÇÃO. SÚMULA 284/STF. PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. CLÁUSULAS ABERTAS E PRINCÍPIOS. BOA FÉ OBJETIVA. LESÃO ENORME. ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS. VENDA CASADA ("TYING ARRANGEMENT"). OFENSA À LIBERDADE DE CONTRATAR. TRANSFERÊNCIA DE RISCOS DO EMPREENDIMENTO. DESPROPORCIONALIDADE DAS VANTAGENS. DANO MORAL COLETIVO. LESÃO AO PATRIMÔNIO IMATERIAL DA COLETIVIDADE. GRAVIDADE E INTOLERÂNCIA. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA. EFEITOS. VALIDADE. TODO O TERRITÓRIO NACIONAL. 1. Cuida-se de ação coletiva de consumo na qual se pleiteia, essencialmente: a) o reconhecimento da ilegalidade da cobrança de "taxa de conveniência" pelo simples fato de a recorrida oferecer a venda de ingressos na internet; b) a condenação da recorrida em danos morais coletivos; e c) a condenação em danos materiais, correspondentes ao ressarcimento aos consumidores dos valores cobrados a título de taxa de conveniência nos últimos 5 (cinco) anos. (..) 5. A essência do microssistema de defesa do consumidor se encontra no reconhecimento de sua vulnerabilidade em relação aos fornecedores de produtos e serviços, que detêm todo o controle do mercado, ou seja, sobre o que produzir, como produzir e para quem produzir, sem falar-se na fixação de suas margens de lucro. (..) 23. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, parcialmente provido. (REsp 1737428/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 15/3/2019). DIREITO DO CONSUMIDOR. ADMINISTRATIVO. NORMAS DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. ORDEM PÚBLICA E INTERESSE SOCIAL. PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. OBRIGAÇÃO DE SEGURANÇA. DIREITO À INFORMAÇÃO. DEVER POSITIVO DO FORNECEDOR DE INFORMAR, ADEQUADA E CLARAMENTE, SOBRE RISCOS DE PRODUTOS E SERVIÇOS. DISTINÇÃO ENTRE INFORMAÇÃO-CONTEÚDO E INFORMAÇÃO-ADVERTÊNCIA. ROTULAGEM. PROTEÇÃO DE CONSUMIDORES HIPERVULNERÁVEIS. CAMPO DE APLICAÇÃO DA LEI DO GLÚTEN (LEI 8.543/92 AB-ROGADA PELA LEI 10.674/2003) E EVENTUAL ANTINOMIA COM O ART. 31 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. JUSTO RECEIO DA IMPETRANTE DE OFENSA À SUA LIVRE INICIATIVA E À COMERCIALIZAÇÃO DE SEUS PRODUTOS. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS POR DEIXAR DE ADVERTIR SOBRE OS RISCOS DO GLÚTEN AOS DOENTES CELÍACOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. (..) 3. As normas de proteção e defesa do consumidor têm índole de ordem pública e interesse social. São, portanto, indisponíveis e inafastáveis, pois resguardam valores básicos e fundamentais da ordem jurídica do Estado Social, daí a impossibilidade de o consumidor delas abrir mão ex ante e no atacado. 4. O ponto de partida do CDC é a afirmação do Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor, mecanismo que visa a garantir igualdade formal-material aos sujeitos da relação jurídica de consumo, o que não quer dizer compactuar com exageros que, sem utilidade real, obstem o progresso tecnológico, a circulação dos bens de consumo e a própria lucratividade dos negócios. (..) 22. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 586.316/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 19/3/2009). PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA A PASSE LIVRE NO TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL. CRITÉRIOS DE INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEI DE PROTEÇÃO DE SUJEITOS VULNERÁVEIS. COISA JULGADA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. EFEITOS EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL. PRECEDENTES DO STJ. LEI 8.899/1994. LIMITAÇÃO DO DECRETO 3.691/2000. ANÁLISE DE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. SENTENÇA EXTRA PETITA NÃO RECONHECIDA. CARACTERÍSTICAS PARTICULARES DO PEDIDO NO PROCESSO CIVIL COLETIVO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 128, 264, 282, 293 E 294 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. (..) 2. Em caso de dúvida ou lacuna, a legislação de proteção de sujeitos vulneráveis deve ser interpretada ou integrada da forma que lhes seja mais favorável, vedado ao administrador e ao juiz acrescentar, acentuar ou inferir limitações ao exercício pleno dos direitos individuais e sociais previstos na Constituição e nas leis. Exatamente em decorrência da particular condição física, mental ou sensorial a exigir atenção elevada e prioritária para que se viabilize por completo sua inalienável dignidade humana, as pessoas com deficiência precisam de mais direitos - e também de direitos mais eficazes -, predicado não só inseparável do Estado Social de Direito, constitucionalizado em 1988, como também indicador do grau de civilização dos brasileiros. (..) 8. Recursos Especiais não providos. (REsp 1568331/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 19/12/2018). 5. Reposicionamento pessoal sobre a matéria A posição que passo a perfilhar aqui não é exatamente aquela por mim expressada em precedentes de minha relatoria. Nesse sentido, ao apresentar a tese a seguir exposta, reposiciono-me a respeito dos critérios do parágrafo único do art. 42 do CDC, de modo a reconhecer que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. Adoto, pois, a posição que se formou na Corte Especial, lastreada no princípio da boa-fé objetiva e consequente descasamento de elemento volitivo, consoante Voto-Vista do Ministro Luis Felipe Salomão e manifestações apresentadas pelos eminentes Pares, na esteira de intensos e ricos debates nas várias sessões em que o tema foi analisado. Realço, nesse ponto, trecho relevante do Voto do Ministro Og Fernandes: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva." Na hipótese dos autos, necessário, para fins de parcial modulação temporal de efeitos, fazer distinção entre contratos de serviços públicos e contratos estritamente privados, sem intervenção do Estado ou de concessionárias. 6. Aplicação do art. 42 do CDC aos contratos que envolvam o Estado ou suas concessionárias de serviços públicos Na interpretação do parágrafo único do art. 42 do CDC, deve prevalecer o princípio da boa-fé objetiva, métrica hermenêutica que dispensa a qualificação jurídica do elemento volitivo da conduta do fornecedor. A esse respeito, o entendimento prevalente nas Turmas da Primeira Seção do STJ é o de rechaçar a exigência de dolo, posição sem dúvida inspirada na preeminência e inafastabilidade do princípio da vulnerabilidade do consumidor e do princípio da boa-fé objetiva. A propósito: REsp 1.085.947/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 12/11/2008; AgRg no REsp 1.363.177/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/5/2013; REsp 1.300.032/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/3/2013; AgRg no REsp 1.307.666/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/3/2013; AgRg no REsp 1.376.770/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13.9.2016; AgRg no REsp 1.516.814/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25.8.2015; AgRg no REsp 1.158.038/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3/5/2010; AgInt no REsp 1.605.448/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/12/2017; AgRg no AgRg no AREsp 550.660/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/12/2015; AgRg no AREsp 723.170/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; AgRg no Ag 1.400.388/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10/11/2014. Na Segunda Seção há também precedente que rejeita o requisito do dolo para repetição do indébito em dobro: "Somente na presença de má-fé ou culpa o pagamento em dobro é devido" (AgRg no AREsp 162.232/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 20.8.2013). Agrega-se ao raciocínio construído na Primeira Seção a regra geral de que a responsabilidade do Estado e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva em relação aos danos causados a terceiros (art. 37, § 6º, da CF/1988). Cito precedentes do STJ sobre o tema: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONTAMINAÇÃO DE HEMOFÍLICOS COM O VÍRUS HIV (AIDS) E HCV (HEPATITE C). OMISSÃO ESTATAL NO CONTROLE DO SANGUE. DANO MORAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO E DO ESTADO. DECISÃO EXTRA PETITA. LEI 4.701/65. (..) 6. Responsabilidade objetiva do Estado, com base na teoria do risco administrativo, por contaminação com o vírus HIV e HCV (hepatite C), em decorrência de transfusão de sangue. Dano e nexo causal reconhecidos pelo Tribunal de Origem. Não se observa excludente de culpabilidade no caso em análise. Reconhece-se a conduta danosa da Administração Pública ao não tomar as medidas cabíveis para o controle da pandemia. No início da década de 80, já era notícia no mundo científico de que a AIDS poderia ser transmitida pelas transfusões de sangue. O desconhecimento acerca do vírus transmissor (HIV) não exonera o Poder Público de adotar medidas para mitigar os efeitos de uma pandemia ou epidemia. Princípio da Precaução no âmbito do Direito Administrativo. (..) Recursos especiais conhecidos em parte e parcialmente providos. (REsp 1299900/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 13/03/2015). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DE INTERNO DA FUNDAÇÃO CASA DURANTE REBELIÃO. OMISSÃO ESPECÍFICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. PRECEDENTES STJ. TEMA JULGADO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. 1. É vedado, em sede de agravo interno, ampliar-se o objeto da impugnação apresentada em contraminuta de agravo em recurso especial, aduzindo-se questões novas, não suscitadas no momento oportuno, em virtude da ocorrência da preclusão consumativa. 2. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido que o Estado possui responsabilidade objetiva no casos de morte de presos sob a sua custódia prisional. Precedentes do STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1581961/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 14/9/2016). ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73 (ART. 1.022 DO CPC/2015). LEGITIMIDADE. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 128 E 460 DO CPC/73. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. (..) IV - Antes de adentar ao mérito propriamente dito, mister se faz a apreciação da preliminar de ilegitimidade de parte passiva, arguida pela empresa Centrais Elétricas Matogrossenses S.A. e pelo Estado do Mato Grosso. As alegações deduzidas pelos recorrentes em suas razões não merecem prosperar. Isso, porque a primeira apelante, na qualidade de prestadora de serviço público de energia elétrica, sujeita-se às normas do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, trata da responsabilidade objetiva da administração. Quanto ao Estado de Mato Grosso, no mesmo sentido, deve responder pelos danos causados ao apelado, pois se descurou do dever de fiscalizar os serviços que lhe competia fazer. Assim, o Estado do Mato Grosso é pessoa legítima para figurar no polo passivo da presente ação. (..) IX - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1711214/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 18/11/2020). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DE DETENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PRECEDENTES. REVISÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. (..) 2. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a responsabilidade civil do Estado pela morte de detento em delegacia, presídio ou cadeia pública é objetiva, pois deve o Estado prestar vigilância e segurança aos presos sob sua custódia. (..) 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1238182/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 17/09/2018). RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ATROPELAMENTO FATAL. TRAVESSIA NA FAIXA DE PEDESTRE. RODOVIA SOB CONCESSÃO. CONSUMIDORA POR EQUIPARAÇÃO. CONCESSIONÁRIA RODOVIÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAÇÃO A TERCEIROS USUÁRIOS E NÃO USUÁRIOS DO SERVIÇO. ART. 37, § 6º, CF. VIA EM MANUTENÇÃO. FALTA DE ILUMINAÇÃO E SINALIZAÇÃO PRECÁRIA. NEXO CAUSAL CONFIGURADO. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. INOCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DEVIDOS. (..) 2. As concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações com o usuário, subordinam-se aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor e respondem objetivamente pelos defeitos na prestação do serviço. Precedentes. (..) 4. "A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal" (RE 591874, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009). (..) 10. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1268743/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 07/4/2014). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DANOS MATERIAIS CAUSADOS POR TITULAR DE SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. ATIVIDADE DELEGADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO TABELIÃO E SUBSIDIÁRIA DO ESTADO. 1. O acórdão recorrido encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual nos casos de danos resultantes de atividade estatal delegada pelo Poder Público, há responsabilidade objetiva do notário, nos termos do art. 22 da Lei 8.935/1994, e apenas subsidiária do ente estatal. Precedentes: AgRg no AREsp 474.524/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/06/2014; AgRg no AgRg no AREsp 273.876/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/05/2013; REsp 1.163.652/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 01/07/2010. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1377074/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 23/2/2016). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. LEVANTAMENTO DE NUMERÁRIO DEPOSITADO EM CONTA JUDICIAL. ERRO NO PREENCHIMENTO DA GUIA. INDICAÇÃO DE CONTA NÃO PERTENCENTE À PESSOA BENEFICIÁRIA. DANO MATERIAL. NEXO DE CAUSALIDADE CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS RECONHECIDO. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. 1. É objetiva a responsabilidade civil do Estado pelos danos causados por seus agentes no exercício da função pública, cabendo ao prejudicado, unicamente, comprovar o nexo de causalidade entre a conduta do agente estatal e o dano suportado, sem a necessidade de demonstrar a existência de culpa. (..) 6. Recurso especial do particular parcialmente provido. (REsp 1038259/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 22/2/2018). O STF sedimentou, sob o rito da Repercussão Geral, a posição de que "a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal" (RE 591.874, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 26.8.2009, Repercussão Geral - Mérito, DJe 18.12.2009). Na mesma linha: Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO POR DANOS CAUSADOS A TERCEIROS USUÁRIOS OU NÃO DO SERVIÇO. PRECEDENTES. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. (..) 3. No tocante ao art. 37, § 6º, da Carta Magna, o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria encontra-se firmado no sentido de que as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público respondem objetivamente por suas ações ou omissões em face de reparação de danos materiais suportados por terceiros. (..) 4. Agravo interno a que se nega provimento. Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). (ARE 1043232 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG 12-09-2017 PUBLIC 13-09-2017). E M E N T A: ATO DE REGISTRO DE COMÉRCIO - JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - JUCERJA (AUTARQUIA ESTADUAL) - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO (CF, ART. 37, § 6º) - CONFIGURAÇÃO - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO - DOUTRINA E PRECEDENTES EM TEMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO - RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, DE QUE SE CUIDA DE RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA - ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DIVERGE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA QUE REAPRECIE A CAUSA - AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (ARE 1046474 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017). EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VERIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS CONFIGURADORES. SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. O Supremo Tribunal Federal já assentou que os elementos configuradores da responsabilidade objetiva do Estado são: (i) existência de dano; (ii) prova da conduta da Administração; (iii) presença do nexo causal entre a conduta administrativa e o dano ocorrido; e (iv) ausência de causa excludente da responsabilidade. (..) 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público possui responsabilidade objetiva em relação a terceiros usuários e não usuários do serviço público. Precedentes. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa. (ARE 886570 ED, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-135 DIVULG 21-06-2017 PUBLIC 22-06-2017) Ora, se a regra da responsabilidade civil objetiva impera, universalmente, em prestações de serviço público, como admitir que, nas relações de consumo - na presença de sujeito (consumidor) caracterizado ope legis como vulnerável (CDC, art. 4º, I) -, o paradigma jurídico seja o da responsabilidade subjetiva (com dolo ou culpa) Seria contrassenso atribuir tal privilégio ao fornecedor, mormente por ser fato notório que dezenas de milhões dos destinatários finais dos serviços públicos, afligidos por cobranças indevidas, personificam não só sujeitos vulneráveis, como também sujeitos indefesos e hipossuficientes econômica e juridicamente, ou seja, carentes em sentido lato, destituídos de meios financeiros, de informação e de acesso à justiça. Compreensão distinta, centrada na necessidade de prova de elemento volitivo, na realidade inviabiliza a devolução em dobro, p. ex., de pacotes de serviços telefônicos jamais solicitados pelo consumidor, bastando ao fornecedor invocar uma justificativa qualquer para seu engano. Nas condições do mercado de consumo massificado, impor ao consumidor prova de dolo ou culpa corresponde a castigá-lo com ônus incompatível com os princípios da vulnerabilidade e da boa-fé objetiva, legitimando, ao contrário dos cânones do microssistema, verdadeira prova diabólica, o que contraria frontalmente a filosofia e ratio eticossocial do CDC. Assim, a expressão "salvo hipótese de engano justificável" do art. 42, parágrafo único, do CDC deve ser apreendida como elemento de causalidade, e não como elemento de culpabilidade. 7. Aplicação do art. 42 do CDC aos contratos que não envolvam prestação de serviços públicos Como se sabe, recursos em demandas que envolvam contratos sem natureza pública, como os bancários, de seguro, imobiliários, de planos de saúde, entre outros, são de competência da Segunda Seção. Tendo em vista a controvérsia existente nos contratos de natureza bancária, o eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino submeteu o REsp 1.517.888/SP ao rito dos recursos repetitivos, no âmbito da Corte Especial, que ainda está pendente de julgamento. Na sessão da Corte Especial de exame dos EAREsp 622.897/RS, deliberou-se dar continuação ao julgamento dos Embargos de Divergência sobre o mesmo tema, sem necessidade de sobrestar o feito em virtude da afetação da matéria como repetitivo. Tal qual ocorre nos contratos de consumo de serviços públicos, nas modalidades contratuais estritamente privadas também deve prevalecer a interpretação de que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. Ou seja, atribui-se ao engano justificável a natureza de variável da equação de causalidade, e não de elemento de culpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta que deu causa ao indébito. 8. Síntese da proposta de tese resolutiva da divergência jurisprudencial A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em reconhecer a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança. Registram-se trechos dos Votos proferidos que contribuíram diretamente ou serviram de inspiração para a posição aqui adotada (grifos acrescentados): MINISTRA NANCY ANDRIGHI: "O requisito da comprovação da má-fé não consta do art. 42, parágrafo único, do CDC, nem em qualquer outro dispositivo da legislação consumerista. A parte final da mencionada regra - "salvo hipótese de engano justificável" - não pode ser compreendida como necessidade de prova do elemento anímico do fornecedor". MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA: "Os requisitos legais para a repetição em dobro na relação de consumo são a cobrança indevida, o pagamento em excesso e a inexistência de engano justificável do fornecedor. A exigência de indícios mínimos de má-fé objetiva do fornecedor é requisito não previsto na lei e, a toda evidência, prejudica a parte frágil da relação." MINISTRO OG FERNANDES: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva." MINISTRO RAUL ARAÚJO: "Para a aplicação da sanção civil prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, é necessária a caracterização de conduta contrária à boa-fé objetiva para justificar a reprimenda civil de imposição da devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente." MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO: "O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente - dolo ou culpa - para caracterização de uma conduta como abusiva (..) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável." Sob o influxo da proposição do Ministro Luis Felipe Salomão, acima transcrita, e das ideias teórico-dogmáticas extraídas dos Votos das Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura e dos Ministros Og Fernandes, João Otávio de Noronha e Raul Araújo, fica assim definida a resolução da controvérsia: a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo. 9. Parcial modulação temporal de efeitos da decisão Preconiza o art. 927, § 3º, do CPC/2015: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (..) § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. A novel legislação processual prevê, portanto, a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. A Corte Especial já se manifestou sobre a possibilidade de modulação de efeitos de suas decisões no REsp 1.696.396/MT (rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 19.12.2018) e traçou parâmetros relevantes a considerar: Para proporcionar a necessária segurança jurídica, não há objeção ou dificuldade em se criar, para a situação em exame, um regime de transição que module os efeitos da decisão desta Corte, caso seja adotada a tese jurídica da taxatividade mitigada. Isso porque o art. 23 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, introduzido pela Lei nº 13.655/2018, expressamente prevê que "a decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais". Adotado o regime de transição, a modulação será feita com a aplicação da tese somente às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do acórdão que a fixar. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação deste acórdão. 10. Caso concreto No caso dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia. Assim, os Embargos de Divergência merecem ser providos para impor a devolução em dobro do indébito. 10. Conclusão Com essas considerações, voto por prover os Embargos de Divergência para: a) estabelecer que a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo; b) modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos não decorrentes da prestação de serviço público pagos após a data da publicação do presente acórdão; e c) no mérito, dar provimento ao recurso. É como voto.

VOTO-VISTA O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO: 1. Cuida-se de embargos de divergência interpostos por Marli Feiden em face de acórdão proferido pela Terceira Turma, Relator o Ministro Moura Ribeiro, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANO MORAL. SERVIÇO DE TELEFONIA. COBRANÇA INDEVIDA. (1) VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF. (2) OFENSA AO ART. 42 DO CDC. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. PRECEDENTES. (3) DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. ALTERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7 DO STJ; E, (4) DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. 1. O conteúdo normativo do art. 475-B, §§ 1º e 2º, do CPC não foi objeto de debate no acórdão recorrido, carecendo, assim, do prequestionamento a viabilizar o recurso especial. Incidem, no ponto, as Súmulas nºs 282 e 356 do STF. 2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, a teor do que dispõe o art. 42 do CDC, a devolução em dobro pressupõe a existência de valores indevidamente cobrados e a demonstração de má-fé do credor. Precedentes. 3. A Corte de origem reconheceu não estar configurado o dano moral, de modo que, para afastar tal conclusão seria necessária nova incursão no acervo fático-probatório, o que se mostra inviável, ante a natureza excepcional da via eleita, a teor da Súmula nº 7 do STJ. 4. Não é possível o conhecimento do recurso especial interposto pela divergência jurisprudencial, na hipótese em que o dissenso é apoiado em fatos e não na interpretação da lei. Isso porque a Súmula nº 7 do STJ também se aplica aos recursos especiais interpostos pela alínea c do permissivo constitucional. 5. Agravo não provido. Em suas razões, a embargante aponta divergência entre o acórdão impugnado e precedentes das Turmas de Direito Público, segundo os quais basta a configuração de culpa para o cabimento da devolução em dobro dos valores pagos indevidamente pelo consumidor, especialmente no caso de cobrança indevida de serviços públicos concedidos (AgRg no AREsp 262.212/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19.02.2013, DJe 07.03.2013; e AgRg no AREsp 371.431/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17.10.2013, DJe 22.10.2013). Sustenta que, na ação de repetição de indébito, a prova da má-fé do fornecedor não é requisito para a incidência da sanção civil de pagamento em dobro, prevista no artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, que exige tão somente a demonstração de engano injustificável. Na sessão de julgamento da Corte Especial de 20.02.2019, o eminente relator, Ministro Herman Benjamin, em voto muito denso, conheceu dos embargos de divergência, dando-lhes provimento, para: "a) estabelecer que a devolução em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) ocorre quando o comportamento do fornecedor for doloso ou culposo; b) modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos que não decorram da prestação de serviço público pagos após a data da conclusão do presente julgamento; e c) no caso específico, impor a devolução em dobro do indébito" (grifei). Pedi vista antecipada dos presentes autos, bem como dos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.413.542/RS (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura), Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial 600.663/RS (também da relatoria da citada Ministra), 622.897/RS (Rel. Ministro Raul Araújo) e 676.608/RS (Rel. Ministro Og Fernandes), que versam sobre o mesmo tema. É o relatório complementar. 2. No caso em julgamento, a petição inicial relata cobranças por serviços telefônicos não solicitados, o que reflete má prestação por parte do fornecedor Brasil Telecom, por isso pleiteou a declaração da inexigibilidade das cobranças e devolução em dobro dos valores pagos, além de indenização por dano moral. O Juízo acolheu o pedido, mas o Tribunal gaúcho deu parcial provimento ao apelo da ré para excluir a indenização por dano moral e determinar a devolução de forma simples. Nesse passo, como de sabença, o código consumerista é um microssistema jurídico interdisciplinar, que estabelece normas de ordem pública e de interesse social, que, de um lado, reconhecem direitos subjetivos à parte mais fraca da relação de consumo - o consumidor - e, de outro, estipulam deveres jurídicos - regras gerais ou padrões de conduta - a serem observados pelo fornecedor e as respectivas consequências jurídicas em caso de descumprimento, tudo isso com o escopo de reequilibrar a desigualdade fática entre os sujeitos. No dizer de Bruno Miragem, o direito do consumidor "ao mesmo tempo em que tem por diretriz fundamental a proteção e promoção da igualdade entre as partes (consumidores e fornecedores), também tem como efeito o aperfeiçoamento do mercado de consumo, por intermédio da regulação do comportamento de seus agentes" (Curso do direito do consumidor livro eletrônico . 5. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018). Nesse mister, o CDC estabelece uma proibição geral ao abuso do direito do fornecedor - detentor de posição privilegiada -, enumerando direitos básicos (e indisponíveis) do consumidor, entre os quais se inserem a proteção contra métodos comerciais coercitivos ou desleais, assim como contra práticas abusivas adotadas no fornecimento de produtos ou serviços (artigo 6º, inciso IV). Sob tal ótica, exsurge o artigo 42 do CDC - cuja interpretação é objeto dos presentes embargos de divergência -, que descreve prática abusiva consistente na "cobrança irregular de dívidas de consumo", tutelando, expressamente, a integridade moral e a dignidade do consumidor. Confira-se: Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Malgrado se reconheça que a cobrança de débitos pelo fornecedor constitua exercício regular de direito, o dispositivo legal encarta normas jurídicas que vedam, expressamente, quaisquer abusos perpetrados com o escopo de obter a quitação de uma dívida, bem como àquele consubstanciado na exigência de valor indevido. A norma de conduta inserta no caput do artigo proíbe que a cobrança de débitos de consumo seja realizada mediante ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, emprego de afirmações falsas, incorretas ou enganosas, bem como que o consumidor seja exposto a ridículo ou haja interferência em seu trabalho, descanso ou lazer. O parágrafo único, por sua vez, traz indiscutível norma sancionatória da conduta consubstanciada na cobrança de dívida inexistente ou em valor maior que o devido, cominando ao fornecedor a penalidade civil de repetição em dobro do excesso cobrado, "salvo hipótese de engano justificável". Em sede doutrinária e jurisprudencial, é incontroverso o entendimento de que os elementos objetivos do "tipo legal" (ensejador da incidência da sanção civil), são: (i) a cobrança extrajudicial indevida de dívida decorrente de contrato de consumo; e (ii) o efetivo pagamento do indébito pelo consumidor. De outro lado, há o elemento subjetivo da conduta, em relação ao qual as Turmas de Direito Privado e as de Direito Público, aparentemente, controvertem: (i) a má-fé, consoante assente na Segunda Seção; ou (ii) a culpa e o dolo, nos termos da jurisprudência da Primeira Seção. 3. Deveras, o parágrafo único do artigo 42 do CDC tem por escopo coibir o exercício abusivo e opressivo da posição dominante do fornecedor, cominando a penalidade de devolução em dobro da quantia indevidamente cobrada da parte vulnerável da relação de consumo, que, muitas vezes, demora a ter ciência do excesso exigido ou, ainda quando ciente, vê-se obrigado a efetuar o pagamento a fim de garantir a continuidade do serviço prestado (notadamente quando se trata de serviço público essencial) ou a não inserção do seu nome em cadastro de inadimplentes. De fato, o código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente (dolo ou culpa) para caracterização de uma conduta como abusiva. Nessa perspectiva, o princípio da boa-fé objetiva figura como parâmetro principal de valoração do comportamento das partes, sobretudo do fornecedor, que, sendo titular de posição privilegiada, deve adotar as cautelas necessárias para evitar a quebra de confiança e a frustração das legítimas expectativas da parte vulnerável da relação de consumo. Na lição de Cláudia Lima Marques, a boa-fé objetiva "significa atuação refletida, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes" (Contratos no código de defesa do consumidor. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 216). Em sua função de controle, a boa-fé objetiva serve de limite ao exercício dos direitos subjetivos, "seja reduzindo a liberdade dos parceiros contratuais aos definir algumas condutas como abusivas, seja controlando a transferência dos riscos profissionais e liberando o devedor em face da não razoabilidade de outra conduta" (MARQUES, Cláudia Lima. In op. cit. p. 215). Nesse sentido, a boa-fé traduz o padrão ético de confiança e lealdade que deve ser observado em qualquer relação jurídica, coibindo os excessos no exercício dos direitos subjetivos e, consequentemente, possibilitando a convivência social harmônica. De outro lado, também se deve destacar a função criadora - também chamada de integrativa - da boa-fé objetiva, concebida como fonte autônoma de deveres anexos, instrumentais, laterais ou acessórios, tais como o dever de informar, de cuidado, de lealdade e de cooperação. Diante deste cenário, segundo penso, é que se deve dimensionar o conteúdo da jurisprudência da Segunda Seção, que, ao interpretar a norma inserta no parágrafo único do artigo 42 do CDC, considera necessária a constatação da má-fé do fornecedor para a aplicação da sanção civil de repetição em dobro. Salta aos olhos, assim, que a expressão má-fé, constante dos precedentes da Segunda Seção, não foi empregada como sinônimo de "dolo" - que, sabidamente, não é exigido para configuração do exercício abusivo do direito - à luz da concepção objetiva adotada pelo CDC -, mas, sim, como conduta contrária à boa-fé objetiva, que abrange os deveres anexos de cuidado, zelo e proteção nas relações jurídicas. De acordo com as Turmas de Direito Privado, portanto, o "engano justificável", na cobrança de dívida de consumo, não afasta a boa-fé objetiva, mas, a contrario sensu, o "engano injustificável" caracteriza a má-fé do fornecedor, que "erra" quando não poderia "errar", tendo em vista as cautelas que lhe são exigidas por força de sua posição jurídica privilegiada. Assim, a falta de cuidado (diligência, zelo) imposto ao fornecedor, quando da cobrança da dívida, é que qualifica o engano como injustificável e, consequentemente, caracteriza a conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, a má-fé. Nesse sentido, não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável. Deve-se analisar, no caso concreto, se a cobrança indevida decorreu ou não de conduta deliberada - inobservância do dever anexo de lealdade - ou mesmo leviana do fornecedor, ao descumprir seu dever anexo de proteção (cuidado) para com a integridade pessoal e patrimonial do consumidor. Sob tal ótica, há inúmeros precedentes das Turmas de Direito Privado que pugnam pela inexistência de má-fé do fornecedor - ou seja, inexistência de conduta contrária à boa-fé objetiva e, portanto, configurada hipótese de engano justificável -, quando: (i) o pagamento tiver sido efetuado em decorrência de cláusula contratual posteriormente declarada nula; ou (ii) houver controvérsia judicial em relação ao objeto da cobrança indevida. Confira-se: Ação de repetição do indébito. Art. 965 do Código Civil de 1916. Art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Súmula nº 07 da Corte. 1. Já decidiu a Corte que àquele que recebeu o que não era devido, cabe fazer a restituição, sob pena de enriquecimento sem causa, pouco relevando a prova do erro no pagamento, em caso de contrato de abertura de crédito. 2. No caso, não cabe a restituição em dobro, na guarida do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, ausentes os seus pressupostos, considerando que o tema dos juros e encargos cobrados pelas instituições financeiras tem suscitado controvérsia judicial, até hoje submetida a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas operações bancárias ao exame do Supremo Tribunal Federal. (..) 4. Recurso especial conhecido e provido, em parte. (REsp 505.734/MA, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 20.05.2003, DJ 23.06.2003) (grifei) -- Contrato bancário. Natureza jurídica do contrato. Seguro. Prequestionamento. Código de Defesa do Consumidor. Juros. Capitalização. Taxa Referencial (TR). Art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Súmula nº 297 da Corte. (..) 6. O art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, relativo à repetição em dobro, não se aplica quando o objeto da cobrança está sujeito à controvérsia na jurisprudência dos Tribunais. 7. Recurso dos autores não conhecido e recurso especial da instituição financeira parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 549.665/RS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 05.10.2004, DJ 01.02.2005) (grifei) -- CIVIL. CLÁUSULA NULA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. O pagamento resultante de cláusula contratual mais tarde declarada nula em sede judicial deve ser devolvido de modo simples, e não em dobro; age no exercício regular de direito quem recebe a prestação prevista em contrato. Embargos de divergência conhecidos e providos. (EREsp 328.338/MG, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Seção, julgado em 26.10.2005, DJ 01.02.2006) (grifei) -- AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 83. (..) CDC, ART. 42. - Não incide a sanção do Art. 42, parágrafo único, do CDC, quando o encargo considerado indevido é objeto de controvérsia jurisprudencial. (AgRg no Ag 764.333/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 19.09.2006, DJ 16.10.2006) (grifei) -- AÇÃO REVISIONAL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - SFH. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. AMORTIZAÇÃO. REAJUSTE PRÉVIO. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DÉBITO OBJETO DE DEMANDA. INVIABILIDADE. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO. VERIFICAÇÃO. SÚMULAS 5 E 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ANATOCISMO. VEDAÇÃO. SUSPENSÃO. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE. TR. UTILIZAÇÃO. LEGALIDADE. (..) III - É incabível a dobra prevista no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quando o débito tem origem em encargos cuja validade é objeto de discussão judicial. (..) (REsp 756.973/RS, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 27.03.2007, DJ 16.04.2007) -- DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO COM BASE NO CDC. IMPOSSIBILIDADE. I - A jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor. II - No caso, a iniciativa da empresa ré de reajustar as prestações do seguro saúde, com base na alteração da faixa etária, encontra-se amparada em cláusula contratual - presumidamente aceita pelas partes -, que até ser declarada nula, gozava de presunção de legalidade, não havendo razão, portanto, para se concluir que a conduta da administradora do plano de saúde foi motivada por má-fé. Recurso Especial provido. (REsp 871.825/RJ, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 12.08.2010, DJe 23.08.2010) (grifei) -- RECURSO ESPECIAL - AÇÃO ORDINÁRIA (REVISÃO CONTRATUAL E REPETIÇÃO DO INDÉBITO, EM DOBRO) - ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 284/STF - PRESCRIÇÃO - MATÉRIA NÃO SUSCITADA NAS RAZÕES DE APELAÇÃO E, POR ISSO, NÃO DECIDIDA NO ACÓRDÃO RECORRIDO - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - REPETIÇÃO EM DOBRO - PRESSUPOSIÇÃO DE DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ - NECESSIDADE - COBRANÇA DE ENCARGOS REPUTADOS INDEVIDOS - AFASTAMENTO DA PENALIDADE - NECESSIDADE - RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE. I - A declaração de ilegalidade da cobrança de encargos insertos nas cláusulas contratuais, ainda que importe a devolução dos respectivos valores, não enseja a repetição em dobro do indébito, diante da inequívoca ausência de má-fé. Este entendimento estriba-se no argumento de que a consecução dos termos contratados, a considerar a obrigatoriedade que o contrato encerra, vinculando as partes contratantes, não revela má-fé do fornecedor, ainda, que, posteriormente, reste reconhecida a ilicitude de determinada cláusula contratual; II - In casu, ao contrário do que restou decidido pelo Tribunal de origem, não se constata sequer a ocorrência de distanciamento dos termos contratados pela empresa-construtora, ora recorrente, por aplicar, como índice de correção monetária, a TR (Taxa Referencial), em substituição à UPDF"s (Unidade de Financiamento Padrão Diária), extinta em 1.7.1994. III - Inexistindo cláusula contratual que preceituasse o índice substitutivo (como aduzido pelo Tribunal de origem, ressalte-se) e sendo este devido, já que não se afigura escorreito, tampouco razoável, que a prestação remanescesse estática, a adoção da TR, ainda que se revelasse, posteriormente, descabida, inocorrente erro grosseiro e, muito menos, má-fé da contratante a supedanear a repetição dobrada; IV - Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 1.060.001/DF, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 15.02.2011, DJe 24.02.2011) (grifei) -- AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REAJUSTE DE IDADE. PLANO DE SAÚDE. REVISÃO DE CONTRATO. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO - PROBATÓRIO DOS AUTOS, E CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SUMULAS 5 E 7 DO STJ. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (..) 5. A iniciativa da empresa recorrida de reajustar as prestações do plano de saúde, com base na mudança da faixa etária, encontra-se amparada em cláusula contratual e presumidamente aceita pelas partes. Desse modo, não há razão para concluir que a conduta da administradora do plano de saúde foi motivada por má-fé, de forma a possibilitar a repetição em dobro de valores. Precedentes. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 915.579/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 22.08.2017, DJe 29.08.2017) Por outro turno, há julgados da Segunda Seção e das respectivas Turmas no sentido do cabimento da repetição em dobro em casos nos quais considerado injustificável o engano perpetrado pelo fornecedor por ocasião da cobrança indevida de dívida: Ação civil pública. Direitos individuais homogêneos. Cobrança de taxas indevidas. Candidatos a inquilinos. Administradoras de imóveis. Legitimidade ativa do PROCON - Coordenadoria de Proteção e Defesa do Consumidor, por meio da Procuradoria Geral do Estado para ajuizar ação coletiva para proteção de direitos individuais homogêneos. Prescrição. Multa do art. 84, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor. Repetição em dobro. Multa do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Súmula nº 07 da Corte. Precedentes. (..) 4. A repetição do indébito pelo valor em dobro não se impõe quando presente engano justificável, o que não é o caso quando o Acórdão recorrido identifica a existência de fraude à lei. 5. O exame da documentação existente, que serviu de fundamento para a configuração da taxa cobrada como de intermediação, vedada na Lei especial de regência, não pode ser reexaminada, a teor da Súmula nº 07 da Corte. (..) 7. Recursos especiais conhecidos e providos, em parte. (REsp 200.827/SP, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 26.08.2002, DJ 09.12.2002) -- AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COBRANÇA DE DÍVIDA JÁ PAGA. APONTAMENTO NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. DANO MORAL IN RE IPSA. REPETIÇÃO DOBRADA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42 DO CDC. ENGANO NÃO JUSTIFICADO. (..) 3. Repetição dobrada do valor. Artigo 42 do CDC. Não demonstrado pelo recorrente ser justificável o engano relativo ao repasse ao cartão Visa de créditos do pagamento de faturas do cartão Mastercard, por conta de numeração equivocada. Correção do fundamento do aresto recorrido. Condenação mantida. 4. AGRAVO DESPROVIDO. (AgRg no REsp 1.200.417/MT, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 14.08.2012, DJe 20.08.2012) -- EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - CIVIL E CONSUMIDOR - AÇÃO DE COBRANÇA - ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA DE QUITAÇÃO DE DÉBITO - PRIVATIZAÇÃO DA COPESUL - AQUISIÇÃO DE AÇÕES - MOEDAS DE PRIVATIZAÇÃO - VALORES COBRADOS A MAIOR - RESSARCIMENTO EM DOBRO - CABIMENTO - MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CARACTERIZADA - INCIDÊNCIA DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. 1. Incidência do art. 42, parágrafo único, do CDC. Esta Corte de Justiça possui entendimento consolidado acerca da viabilidade da repetição em dobro de valores nos casos em que comprovada a má-fé da parte que realizou a cobrança indevida. A cobrança indevida caracterizou-se pela conduta da casa bancária de exigir dos mutuários, no bojo de contrato de mútuo, quantia superior à efetivamente utilizada para a aquisição das ações, diferença que passou a existir em decorrência de deságio sofrido pelas moedas da privatização. Não integra o conceito de engano justificável a conduta da embargante que, na condição de instituição financeira mandatária, constituída por consumidor para a realização de negócio jurídico de aquisição de ações, descumpre cláusula expressa da avença e, mesmo após reiteradas solicitações dos mandantes para a prestação de contas, atinente à comprovação do valor pago pelas moedas da privatização, recusa-se ao cumprimento da obrigação. Má-fé caracterizada, devendo haver a devolução em dobro das quantias indevidamente exigidas. 2. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos. (EREsp 867.132/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Rel. p/ Acórdão Ministro Marco Buzzi, Segunda Seção, julgado em 28.11.2012, DJe 12.03.2013) -- AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS BANCÁRIOS. COBRANÇA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. CONFIGURAÇÃO DE DANO MORAL. REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido da obrigatoriedade da restituição em dobro do valor cobrado indevidamente do consumidor, salvo no caso de engano justificável, circunstância afastada pelo acórdão recorrido. (..) 3. Agravo regimental a que se nega seguimento. (AgRg no REsp 1.427.535/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 03.02.2015, DJe 09.02.2015) -- CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. COBRANÇA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO ALEGADA OMISSÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. (..) 2. Não se tratando de engano justificável, circunstância afastada pelo acórdão recorrido, cabe a restituição em dobro do valor debitado indevidamente da conta do autor. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 619.334/ES, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 12.05.2015, DJe 18.05.2015) Antes de encerrar este tópico, mister um registro. Com efeito, recentemente esta Corte Especial, quando da conclusão do julgamento do EAREsp 738.991/RS, da relatoria do eminente Ministro Og Fernandes, assinalou na ementa (publicada em 11.6.2019) uma afirmação que, salvo melhor juízo, não se coaduna com os respectivos autos, nem retrata a exegese firmada pela maioria dos integrantes da Corte Especial. É que, no item 2 da referida ementa, aplicou-se a Súmula 168/STJ a fim de se conhecer apenas parcialmente dos embargos, sob o fundamento de estar pacificado o cabimento da repetição em dobro nos casos em que demonstrada a má-fé do credor. Contudo, tal assertiva, com a máxima vênia, configura equívoco, pois a tese sobre o artigo 42 do CDC não foi objeto do recurso especial nem do agravo nem dos embargos de divergência, não tendo sido sequer tratada pelos demais Ministros, ainda que fosse para também aplicar a Súmula 168/STJ. O eminente Ministro Herman Benjamin, por ocasião da apresentação de seu voto vista, bem explicitou que o referido recurso (EAREsp 738.991/RS) limitou-se a impugnar a questão do prazo prescricional. Confira-se: Observo, apenas, que os Embargos de Divergência foram interpostos com a finalidade de discutir, exclusivamente, a exegese que deve prevalecer em relação ao prazo prescricional a incidir na hipótese dos autos (ou seja, o estabelecido no art. 205 ou no art. 206, § 3º, IV, do CC). Com a vênia do e. Ministro Relator, a leitura das razões recursais evidencia que não houve nenhuma manifestação do embargante relativa a suposto dissídio na interpretação do art. 42 do CDC, razão pela qual, nesse ponto, não se trata de aplicar a Súmula 168/STJ - o tema, reitero, simplesmente não faz parte do objeto recursal. Desse modo, apenas para registro, assinalo que o julgado em referência não tem força para, de qualquer modo, vincular o exame da controvérsia atinente à interpretação da norma inserta no artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, objeto dos presentes embargos de divergência. 4. Assim posta a questão, penso que a divergência entre a Primeira e a Segunda Seções é apenas aparente, mas que, todavia, vem gerando inúmeros problemas interpretativos e de aplicação das teses jurídicas. 4.1. De fato, embora com expressões semânticas diferentes, mas ambos órgãos julgadores ostentam o mesmo entendimento de que a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do artigo 42 do CDC, revela-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, seja por força de inobservância do dever anexo de lealdade - ato deliberado, com intuito fraudulento e malicioso, de prejudicar o consumidor -, ou do dever anexo de proteção/cuidado, ensejando ato que denote leviandade em relação às cautelas exigidas no sentido de preservação da integridade pessoal e patrimonial do vulnerável. 4.2. A clareza sobre o real alcance da expressão "má-fé" - para fins de incidência da sanção civil de repetição em dobro -, tal como exposto no raciocínio ora desenvolvido, poderá modificar, para melhor, a conduta indiligente de alguns fornecedores, que passarão a agir com maior cuidado/zelo/atenção quando os consumidores apontarem irregularidades nas cobranças de supostas dívidas, o que se coaduna com o princípio da harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo, previsto no inciso III do artigo 4º do CDC, que, além da observância à boa-fé objetiva, proíbe o enriquecimento sem causa de qualquer uma das partes. Confira-se: Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (..) III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; (..) (grifei) 4.3. Assim, em resumo, a fim de afastar o aparente conflito entre as Turmas de Direito Privado e de Direito Público e, consequentemente, manter estável e coerente a jurisprudência desta Corte, prestigiando-se o postulado da segurança jurídica, nos termos do artigo 926 do CPC de 2015, creio seja fundamental estabelecer as seguintes premissas sobre o tema em julgamento: (i) a sanção civil de devolução em dobro, encartada no parágrafo único do artigo 42 do CDC, revela-se possível quando a cobrança indevida consubstanciar má-fé, compreendida esta como conduta contrária à boa-fé objetiva, seja por força de inobservância do dever anexo de lealdade - ato deliberado, com intuito fraudulento e malicioso, de prejudicar o consumidor -, ou do dever anexo de proteção - ato que denote leviandade em relação às cautelas exigidas no sentido de preservação da integridade pessoal e patrimonial do vulnerável; (ii) nessa perspectiva, caberá ao fornecedor, na contestação ou na fase instrutória do processo, demonstrar que não atuou em contrariedade à boa-fé objetiva, isto é, que não agira de forma desleal ou descuidada, pois o engano cometido era, sim, justificável; e (iii) se houver divergência jurisprudencial em relação ao objeto da cobrança indevida ou caso a cláusula contratual em que se baseie for posteriormente declarada nula, configurar-se-á hipótese de engano justificável, excludente apta a afastar a incidência da sanção civil de repetição em dobro do indébito. 5. Nesse quadro, à luz das supracitadas premissas, submeto a seguinte tese objetiva aos demais membros da Corte Especial: a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do artigo 42 do CDC, revela-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Ademais, a fim de evitar surpresas, em respeito à segurança jurídica, adiro à proposta de modulação de efeitos decisórios, formulada pelo eminente Ministro Herman Benjamin, para que a exegese ora fixada seja aplicada a pedidos de devolução em dobro relacionados a contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias somente a partir da conclusão do presente julgamento. 6. Na hipótese concreta dos autos, como dito, a autora ajuizou, em 03.10.2011, ação declaratória de inexigibilidade de dívida cumulada com pedido de repetição do indébito, afirmando que a companhia telefônica, nas faturas emitidas a partir de janeiro de 2008, inserira, de forma arbitrária e sem comunicação, a cobrança de serviços não solicitados, bem como substituíra a "assinatura básica residencial" (equivalente ao "plano básico em minutos da ANATEL", com franquia mensal de 200 minutos) pela "franquia mensal 400 minutos e plano conta completa", sem contratação prévia. Na inicial, especificou números de protocolos de reclamação junto à companhia telefônica, alegando que: "..em vista de tais fatos, a autora entrou em contato diversas vezes com o serviço de atendimento ao consumidor, 0800, a fim de requerer a retirada de tais valores de sua conta telefônica, sem obter, contudo, qualquer êxito. Muito pelo contrário, as contas telefônicas dos meses seguintes continuaram a chegar à residência da autora com os valores dos serviços não contratados nem solicitados, não havendo, assim, qualquer enquadramento legal ou contratual autorizador. Como as ligações realizadas para o serviço de atendimento ao consumidor 0800 não surtiram efeito, visto que as cobranças não eram canceladas, a autora dirigiu-se diversas vezes até o ponto comercial da empresa ré, na cidade de Santa Rosa/RS, para requerer a retirada dos valores ilegais, o que também não resolveu o problema. Tamanho desrespeito pela consumidora já vem ocorrendo há mais de 3 (três) anos, obrigando a requerente a ligar todos os meses para solicitar a retirada dos serviços ilegais que ela nunca solicitou nem contratou, e, mesmo assim, a empresa ré, continua a realizar as cobranças.Tendo em vista toda a situação ocorrida, a qual ainda perdura, a autora já desistiu de tentar resolver o problema amigavelmente, visto que até a presente data a empresa ré nunca efetuou as devoluções dos valores conforme haviam acordado no serviço de atendimento ao consumidor 0800, e muito menos retirou os serviços. Se não fosse só, quando a autora realizava as reclamações, as atendentes do serviço 0800 da empresa ré referiam que seria enviado uma nova conta com o valor correto, contudo, essas contas nunca foram remetidas para a autora, que acabava efetuando os pagamentos das contas incorretas para não ser bloqueado o seu telefone" (fls. 7/8). A magistrada de piso, ao julgar procedente a pretensão autoral - reconhecendo a irregularidade das cobranças e determinando a repetição em dobro (observada a prescrição decenal) -, assim discorreu sobre o ônus da prova e a sanção civil cominada ao fornecedor: No que tange à matéria probatória, competia ao autor demonstrar o direito que lhe assiste ou inicio de prova compatível com o seu pedido e à requerida comprovar a inexistência, modificação ou extinção do direito pleiteado por aquele, nos termos do art. 333, I e II, do CPC. Saliente-se aqui, mormente, a impossibilidade de se impor o ônus probatório à parte autora no tocante a fato negativo, ou seja, a não contratação dos referidos serviços. A parte autora acostou aos autos várias faturas telefônicas nas quais constam cobranças pelos serviços que sustenta não ter contratado, de maneira a expor prova compatível com suas alegações e seus pedidos, na medida de suas possibilidades como consumidor. A requerida, por sua vez, não demonstrou fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da parte autora, tecendo apenas alegações, não produzindo meio idôneo de prova no sentido de demonstrar que os serviços ora questionados foram cobrados por terem sido contratados pela parte autora. Nesse sentido, a requerida não trouxe qualquer documento assinado pela parte autora, hábil a comprovar a efetiva solicitação dos serviços, sendo que os documentos acostados são unilaterais e não demonstram/comprovam que, efetivamente, a parte autora tenha solicitado, aceito ou autorizado a disponibilização e cobrança dos serviços supracitados. Outrossim, tendo sustentado que os serviços foram contratados via contato telefônico (call center), a ré não trouxe aos autos as gravações relativas às supostas contratações. Nesse norte, a deficiência na apresentação de provas, pela requerida, evidencia que não foi realizado de maneira adequada o procedimento utilizado. Assim, tem-se que a parte autora foi cobrado (e pagou) por serviços que não contratou, o que demonstra, suficientemente, a existência de ilegalidade e/ou inexigibilidade das cobranças, ao passo que não há prova inequívoca da efetiva solicitação. Portanto, reconheço a inexigibilidade e a ilegalidade das cobranças efetuadas pela requerida, nas faturas da parte requerente, a titulo dos serviços denominados "FRANQUIA PLURI AMIGO, CHAMADA EM ESPERA (PACOTE INTELIGENTE), COMODIDADE IDENT CHAM TELEFONICAS (PACOTE INTELIGENTE), FRANQUIA MENSAL 400 MINUTOS e PLANO CONTA COMPLETA". Do mesmo modo, não havendo prova de que a parte autora contratou os serviços referidos, a medida que se impõe é a determinação de cancelamento dos mesmos e das respectivas cobranças. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Sustentou a parte autora que, havendo cobrança por serviços não autorizados, em relação a sua linha telefônica, é necessária a restituição dos valores pagos, em dobro, pela repetição do indébito. Deste modo, reconhecendo a ilegalidade das cobranças dos serviços em questão, não sendo devido o pagamento, merece ser acolhido o pedido de restituição, em dobro, das importâncias pagas, eis que é a medida que se impõe, de forma imediata, nos exatos termos do parágrafo único, do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor (..) (..) Portanto, o montante pago indevidamente, relativamente ao serviço questionado, deverá ser devolvido em dobro. Outrossim, eventuais valores pagos pelo autor, após o ajuizamento da demanda, à razão do serviço indevido ora questionado, também deverão ser devolvidos em dobro. (fls. 305/308) O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da companhia telefônica, considerando aplicável a regra da prescrição trienal, bem como descabida a sanção da repetição em dobro, nos seguintes termos: Na hipótese do art. 42 do CDC o caput trata da cobrança extrajudicial impondo: postura ética na cobrança de valores devidos pelo consumidor; e no parágrafo único regulando a repetição de valores cobrados e pagos em excesso assegurando a restituição em dobro se não for caso de engano justificável. A questão envolve a produção de prova da má-fé na cobrança e recebimento de valor indevido, como orientam precedentes que se consolidam no e. STJ: (..) Portanto, a pretensão de repetição do indébito não pode ser analisada fora do contexto daqueles dispositivos, principalmente quando em baila revisão de contrato, cobrança indevida, pagamento voluntário, enriquecimento sem causa, erro escusável ou má-fé para o fim de repetição de valores na forma simples ou em dobro. A discussão reincide nos feitos relativos aos negócios jurídicos bancários. Nos contratos de abertura de crédito em conta corrente enunciou o e. STJ: Súmula n. 322: Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta corrente, não se exige a prova do erro. Na linha daquela súmula, mas exigindo prova de má-fé à repetição em dobro, consolidaram-se os precedentes do e. STJ em matéria bancária ou não: (..) Com efeito, a repetição do indébito é devida na forma simples sem ser preciso comprovar erro, enquanto a repetição em dobro requisita prova de má-fé. No caso dos autos, a parte questiona a condenação e a modalidade em dobro. Mas impõe-se reconhecer o direito à repetição na forma simples, pois ausente prova da má-fé. (fls. 515/520) No recurso especial, fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, a autora apontou, entre outros, violação do artigo 42 do CDC, sustentando que: (i) a ressalva de engano justificável não se aplica quando a cobrança indevida não possui embasamento legal ou contratual; e (ii) no caso, mesmo com poucos documentos, é incontroverso que a cobrança existiu e teve continuidade até a data do cumprimento da antecipação da tutela jurisdicional deferida pela magistrada de piso. Diante deste cenário, e dos fundamentos até aqui expostos, penso que, diferentemente do provimento exarado pela Terceira Turma, a insurgência especial comportava mesmo acolhida, pois suficientes os indícios de conduta contrária à boa-fé objetiva trazidos pela autora na inicial, no sentido da existência de reiteradas reclamações, por mais de três anos, sobre a irregularidade das cobranças, fato que foi, expressamente, confirmado pela ré na contestação, que - consoante assente pela magistrada de piso - não juntara documentos aptos a demonstrar a razoabilidade do seu equívoco, limitando-se a afirmar que ocorrera contratação via call center, sem apresentar as gravações respectivas. Ademais, também causa estranheza o fato de as cobranças somente terem sido canceladas após o deferimento de antecipação de tutela jurisdicional (fls. 132/136). Com efeito, ainda que houvesse prévia contratação - o que não foi provado pela fornecedora -, a reclamação da consumidora deveria ter ensejado a imediata regularização da cobrança, com a exclusão dos serviços repudiados, o que, de forma flagrantemente abusiva - e, no mínimo, descuidada -, não ocorreu. 7. Ante o exposto, acompanho o eminente e culto relator que aderiu à proposta que apresentei e, no caso concreto, provejo os embargos de divergência a fim de, reformando o acórdão embargado, dar parcial provimento ao recurso especial da autora, para: (i) estabelecer que a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do artigo 42 do CDC, revela-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, devendo ser observadas as premissas delineadas no item 4.3 do presente voto; e (ii) no caso concreto, considerar devida a devolução em dobro pleiteada na inicial. Por fim, adiro à proposta do relator de modulação de efeitos da exegese conferida ao parágrafo único do artigo 42 do CDC, no que diz respeito a pedidos de devolução em dobro relacionados a contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, cuja incidência dar-se-á somente a partir da conclusão do presente julgamento. É como voto.

VOTO-VOGAL A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI: Cuida-se de embargos de divergência opostos por MARLI FEIDEN, com fundamento nos arts. 496, VIII, 508 e 546 do CPC/73 e art. 266 do RISTJ, em face de acórdão proferido pela Quarta Turma do STJ, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANO MORAL. SERVIÇO DE TELEFONIA. COBRANÇA INDEVIDA. (1) VIOLAÇÃO A DISPOSITVO DE LEI FEDERAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF. (2) OFENSA AO ART. 42 DO CDC. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. PRECEDENTES. (3) DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. ALTERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7 DO STJ; E, (4) DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. 1. O conteúdo normativo do art. 475-B, §§ 1º e 2º, do CPC não foi objeto de debate no acórdão recorrido, carecendo, assim, do prequestionamento a viabilizar o recurso especial. Incidem, no ponto, as Súmulas nºs 282 e 356 do STF. 2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, a teor do que dispõe o art. 42 do CDC, a devolução em dobro pressupõe a existência de valores indevidamente cobrados e a demonstração de má-fé do credor. Precedentes. 3. A Corte de origem reconheceu não estar configurado o dano moral, de modo que, para afastar tal conclusão seria necessária nova incursão no acervo fático-probatório, o que se mostra inviável, ante a natureza excepcional da via eleita, a teor da Súmula nº 7 do STJ. 4. Não é possível o conhecimento do recurso especial interposto pela divergência jurisprudencial, na hipótese em que o dissenso é apoiado em fatos e não na interpretação da lei. Isso porque a Súmula nº 7 do STJ também se aplica aos recursos especiais interpostos pela alínea c do permissivo constitucional. 5. Agravo não provido. Na sessão de julgamento de 20/02/2019, o i. Ministro relator proferiu voto no sentido de conhecer e dar provimento aos embargos de divergência, com uma proposta de modulação dos efeitos do presente julgamento. Após essa manifestação, pediu vistas o i. Min. Luís Felipe Salomão, o qual, em 18/12/2019, proferiu voto, mesmo que acompanhando no resultado, diverge da Ministra relatora na fundamentação e, ainda, apresenta uma tentativa de harmonização dos entendimentos entre a Primeira e a Segunda Seção deste STJ. É o relatório. 1. DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO PREVISTA NO CDC O propósito recursal dos embargos de divergência em julgamento consiste em determinar a necessidade de comprovação de má-fé pela operadora de telefonia por cobranças abusivas de serviços não contratados ou não autorizados para que ocorra a devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados, à luz do art. 42, parágrafo único, do CDC. Desde já, acompanho o i. Ministro relator quanto ao conhecimento dos embargos de divergência, pois a similitude fática entre o julgamento embargado e os acórdãos paradigmas é patente, conforme se comprova pelas ementas dos acórdãos paradigmas: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ÁGUA. COBRANÇA INDEVIDA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CULPA DA CONCESSIONÁRIA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. VIOLAÇÃO AO ART. 42 DO CDC. SÚMULA 7/STJ. 1. "O STJ firmou o entendimento de que basta a configuração de culpa para o cabimento da devolução em dobro dos valores pagos indevidamente pelo consumidor na cobrança indevida de serviços públicos concedidos" (AgRg no AREsp 262.212/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 7/3/2013). (..) 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 371.431/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 22/10/2013) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTOS NÃO ATACADOS. SÚMULA 182/STJ. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA INDEVIDA. CULPA DA CONCESSIONÁRIA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. ART. 42 DO CDC. PRESCRIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REGIME JURÍDICO APLICÁVEL. PRAZOS GERAIS DO CÓDIGO CIVIL. ENTENDIMENTO FIXADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. SÚMULA 412/STJ. (..) 2. O STJ firmou o entendimento de que basta a configuração de culpa para o cabimento da devolução em dobro dos valores pagos indevidamente pelo consumidor na cobrança indevida de serviços públicos concedidos. Nesse sentido: AgRg no AREsp 143.622/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26.6.2012; AgRg no Ag 1.417.605/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2.2.2012; AgRg no Resp 1.117.014/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19.2.2010; e REsp 1.085.947/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 12.11.2008. (..) 6. Agravo Regimental conhecido em parte e, nessa parte, não provido. (AgRg no AREsp 262.212/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 07/03/2013). Trata-se exatamente da mesma discussão, a necessidade da comprovação de má-fé para a repetição de indébito, em dobro, nos termos do CDC. Devemos considerar esse momento de extrema importância para a jurisprudência do STJ, pois nos permite revisitar um tema altamente relevante para a defesa do consumidor e, ainda, realizar uma eventual correção de rumo, no sentido de conferir uma maior efetividade às normas jurídicas em vigor. Não se desconhece que este assunto se encontra atualmente pacificado no âmbito das Turmas da Segunda Seção, que sempre exigiram a comprovação da má-fé por parte do fornecedor para que ocorre a devolução em dobro prevista no mencionado dispositivo da legislação consumerista. Apenas como exemplos, citem-se apenas dois, sob minha própria relatoria, que reafirmam essa posição comum à Segunda Seção do STJ, quais sejam: A jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do indébito, sanção prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor. (..) (REsp 1032952/SP, Terceira Turma, DJe 26/03/2009) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO IMOBILIÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MÁ-FÉ 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor somente é possível quando demonstrada a má-fé do credor. 2. Agravo não provido. (AgRg no REsp 1441094/PB, Terceira Turma, DJe 01/09/2014) É certo que os julgamentos mencionados acima não abordavam serviços de telefonia, mas indubitavelmente discorriam sobre relações de consumo e, assim, atraíam a aplicação do CDC. Mencionou-se acima que este momento era de grande importância, pois obrigou-nos a uma reflexão sobre a formação desse entendimento jurisprudencial comum às Turma da Segunda Seção. Por isso, é necessário fazer uma breve reflexão sobre os precedentes das Turmas que compõem a Segunda Seção. Nos julgamentos acima mencionados, entre os precedentes citados está o REsp 401.589/RJ (Quarta Turma, DJ 04/10/2004, p. 303), julgado no ano de 2004, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. AUSÊNCIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. TR. PREVISÃO CONTRATUAL. INCIDÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não há falar em violação ao art. 535 do CPC, se o acórdão recorrido, ao solucionar a controvérsia, longe de ser omisso, bem delineia as questões a ele submetidas, mesmo porque não carrega a pecha de omisso, pois o órgão judicial, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes. 2. Conforme orientação da Segunda Seção desta Corte, a TR pode ser utilizada como índice de correção monetária dos débitos, desde que previsto contratualmente, como na espécie (súmula 295/STJ). 3. A jurisprudência iterativa da Terceira e Quarta Turma orienta-se no sentido de admitir, em tese, a repetição do indébito, ficando relegado às instâncias ordinárias o cálculo do montante, a ser apurado, se houver, mas sempre na forma simples. Precedentes. 4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 401.589/RJ, Quarta Turma, DJ 04/10/2004, p. 303) No voto condutor, encontra-se a seguinte fundamentação, com menção a outro julgamento, o REsp 505.734/MA: Outrossim, a irresignação da recorrente atinente à restituição em dobro de eventual indébito também merece guarida. Com efeito, a aplicação da sanção prevista no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a existência de pagamento indevido e má-fé/culpa do credor, o que, in casu, não está evidenciado. Em hipótese semelhante decidiu a colenda Terceira Turma, quando do julgamento do Resp 505734/MA, DJ 23.06.2003, em acórdão da relatoria do Min. Carlos Alberto Menezes Direito (..) Por sua vez, o voto condutor do julgamento do REsp 505.734/MA (Terceira Turma, DJ 23/06/2003), que parece ser o primeiro julgamento acerca do tema na Terceira Turma, afirma o seguinte: Indica, ainda, afronta ao art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor alegando que "afronta a esse dispositivo legal ocorreu na medida em que não houve pagamento e o recorrente foi condenado a devolver um indevido inexistente e em dobro", invocando a Súmula nº 159 do Supremo Tribunal Federal, ao argumento de que, embora houvesse cobrança excessiva, sem a má-fé não cabe o pagamento em dobro. O Acórdão recorrido afirmou ser "fato incontroverso que a cobrança e o pagamento dos valores apurados como indevidos e em excesso às fls. do Laudo Pericial, foram efetivamente realizados antes mesmo do ajuizamento da ação de execução. Esta serviu apenas para que ficasse constatado nos autos dos embargos do devedor a ela opostos, o alegado indébito". Assim, o Acórdão recorrido confirma que houve a cobrança e o pagamento indevido, o que justifica a repetição. Esta Corte tem precedente no sentido de que se admite a repetição do indébito "de valores pagos em virtude de cláusulas ilegais, em razão do princípio que veda o enriquecimento injustificado do credor" (REsp nº 453.782/RS, Relator o Senhor Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de 24/2/03; do mesmo Relator: REsp nº 79.448/RS, DJ de 10/6/02). Afirma o recorrente que somente caberia a devolução em dobro se efetuada a cobrança com má-fé. E nesse flanco, a meu sentir, tem razão o Banco recorrente. Para a repetição em dobro deve haver a prova de que o credor agiu com má- fé. Somente se há comportamento malicioso do autor, agindo de forma consciente, ou seja, sabendo que não tem o direito pretendido, é possível exigir-se a repetição em dobro. E, no caso, não há mesmo como configurar que tenha o Banco credor assim agido. Como sabido, embora diversa a regra daquela do art. 1.531 do Código Civil, tenho que o requisito da má-fé também está presente no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Em matéria de cobrança decorrente de financiamento, que suscita controvérsia nos Tribunais, não se pode identificar, a meu sentir, nem a má-fé nem mesmo dolo ou culpa. Tanto isso é verdade, que persiste ainda hoje, submetida ao crivo do Colendo Supremo Tribunal Federal, a questão da incidência do Código de Defesa do Consumidor nas operações bancárias, embora, depois de oscilação, tenha sido assentado o tema nesta Corte. Daí que merece conhecido e provido, em parte, o especial neste aspecto para afastar a repetição em dobro. (Grifou-se) Nessa assentada, a Terceira Turma não apenas entendeu que o requisito da comprovação da má-fé está previsto no art. 42, parágrafo único, do CDC, como também considerou o fato de, à época do julgamento - no ano de 2003 - ainda estar pendente de julgamento sobre a constitucionalidade da aplicação da legislação de defesa do consumidor às instituições financeiras pelo Supremo Tribunal Federal. Essa questão foi apenas terminantemente pacificada no ano de 2006, com o julgamento ADI 2591, nos termos da ementa abaixo: EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA ART. 3º, § 2º, DO CDC . MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência. 4. Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros praticável no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro na economia. 6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor Lei n. 8.078/90 a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros. ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. 4º, VIII, DA LEI N. 4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA. 9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa -- a chamada capacidade normativa de conjuntura -- no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional. 11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade. (ADI 2591, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 07/06/2006, DJ 29-09-2006 PP-00031 EMENT VOL-02249-02 PP-00142 RTJ VOL-00199-02 PP-00481) Portanto, tem-se uma interessante situação que, mudou-se um pressuposto de aplicação jurisprudencial de uma norma jurídica, mas não se alterou seu resultado último. As Terceira e Quarta Turmas do STJ continuaram a exigir a comprovação da má-fé para a devolução em dobro, que, em realidade, é um requisito previsto apenas na legislação civil, mas totalmente ausente na literalidade da lei de defesa do consumidor, como será discutido a seguir. Não à toa que doutrinadores, como Cláudia Lima Marques, afirmarem que, em mais de 20 (vinte) anos de vigência do CDC o disposto no art. 42, parágrafo único, tenha alcançado relativa ou pouca efetividade (MARQUES, C.L.; BENJAMIN, A.H.V.; e MIRAGEM, B. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 5ª ed, 2016, p. 1099). Levantando-se, assim, a influência dos precedentes das Turmas da Segunda Seção do STJ, cumpre-nos refazer uma cuidadosa interpretação do CDC, no que diz respeito à repetição de valores cobrados indevidamente pelos fornecedores. Essa é a redação do dispositivo legal em discussão: CDC Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Da leitura do dispositivo, portanto, podemos concluir que os requisitos para a ocorrência de uma repetição de indébito, em dobro, são: (i) a existência de uma relação de consumo; (ii) a ocorrência de uma cobrança indevida; (iii) o pagamento pelo consumidor do valor indevido; e (iv) ausência de engano justificável por parte do fornecedor. A existência da relação de consumo é pressuposto fundamental para a incidência do CDC. Sem ela, as regras aplicáveis seriam aquelas prevista na legislação civil, em que há a necessidade de comprovação da má-fé para a repetição em dobro. Configura-se cobrança indevida toda vez que ao consumidor é apresentado uma fatura em que constam valores a maior ou serviços não contratados, bem como quando - muito comum por parte das instituições financeiras - os valores são retirados diretamente da conta corrente dos consumidores. A questão do pagamento pelo consumidor é um requisito básico, pois não se pode repetir aquilo que não se pagou. O último requisito diz respeito à inexistência de "engano justificável", quer dizer que, se o fornecedor provar que a cobrança indevida ocorreu de forma justificada, o consumidor fará jus apenas a devolução do valor que pagou em excesso ao fornecedor. Esse requisito, como é possível perceber, é o mais controverso por potencialmente confundir conceitos e merecerá maiores comentários a seguir. A doutrina mais balizada sobre o assunto é unânime em afastar o elemento anímico (culpa ou dolo) para a configuração da repetição em dobro do valor cobrado indevidamente pelos fornecedores. Na opinião de Flávio Tartuce, "a exigência de prova de má-fé ou culpa do credor representa a incidência de um modelo subjetivo de responsabilidade, totalmente distante do modelo objetivo adotado do CDC, que dispensa o elemento culposo" (Manual de direito do consumidor. Rio de Janeiro: Método, 5ª ed., 2016, p. 506). Por sua vez, Bruno Miragem afirma o seguinte, ao analisar o art. 42, parágrafo único, do CDC: É de se perceber que não se exige na norma em destaque, a existência de culpa do fornecedor pelo equívoco da cobrança. Trata-se, pois, de espécie de imputação objetiva, pela qual o fornecedor responde independentemente de ter agido ou não com culpa ou dolo. (..) Não se pode concordar, assim, com o entendimento que condiciona a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente, à demonstração (em regra, pelo consumidor) da presença de conduta reprovável do fornecedor (dolo ou culpa), uma vez que esta interpretação coloca em evidente contrariedade ao disposto no texto da norma. (Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, 2ª ed., 2010, p. 209-210) No mesmo sentido, a professora Cláudia Lima Marque afirma que, a princípio, toda cobrança a maior do consumidor é indevida, devendo ocorrer a repetição em dobro, exceto se o fornecedor justificar o engano na cobrança, conforme sua lição a seguir: A devolução simples do cobrado indevidamente é para casos de erros escusáveis dos contratos entre iguais, dois civis ou dois empresários, e está prevista no CC/2002. No sistema do CDC, todo engano na cobrança de consumo é, em princípio, injustificável, mesmo o baseado em cláusulas abusivas inseridas no contrato de adesão, ex vi o diposto no parágrafo único do art. 42. Cabe ao fornecedor provar que seu engano na cobrança, no caso concreto, foi justificado. (MARQUES, C.L.; BENJAMIN, A.H.V.; e MIRAGEM, B. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 5ª ed, 2016, p. 1099). Por sua vez, o professor Leonardo de Faria Beraldo afirma que, com a referência à expressão "engano justificável", neste ponto, o CDC se afasta da responsabilidade objetiva para adotar uma regra de culpa presumida do fornecedor, a quem caberá provar que não agiu com má-fé na cobrança de valores indevidos junto ao consumidor (A vulnerabilidade do consumidor e a devolução em dobra da cobrança indevidamente paga. In: LIMA, T.M.M.; SÁ, M.F.F.; MOUREIRA, D.L. Autonomia e vulnerabilidade. Belo Horizonte: Arraes, 2017). Dessa forma, feita essa breve referência doutrinária - reconhecendo a relatoria de julgamentos no sentido de exigir a comprovação pelo consumidor da má-fé do fornecedor - entendo que a orientação das Turmas da Segunda Seção deve ser alterada por dois motivos essenciais e, neste ponto, ouso divergir da proposta de conciliação apresentada pelo bem lançado voto do i. Min. Luís Felipe Salomão. Primeiro, o requisito da comprovação da má-fé não consta do art. 42, parágrafo único, do CDC, nem em qualquer outro dispositivo da legislação consumerista. A parte final da mencionada regra - "salvo hipótese de engano justificável" - não pode ser compreendida como necessidade de prova do elemento anímico do fornecedor. Ademais, em segundo lugar, por ser a parte vulnerável e hipossuficiente da relação de consumo, não é justo impor ao consumidor o dever de provar que o valor indevido foi cobrado de modo culposo. Lembre-se que, por definição, o consumidor é a parte vulnerável de toda e qualquer relação de consumo, como bem mencionou o Min. Herman Benjamin, "a vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educados ou ignorantes, crédulos ou espertos" (In: GRINOVER, Ada Pelegrini e outros. Código de defesa do consumidor comentado. São Paulo: Forense, 1993, p. 224-225). Em realidade, deve ocorrer exatamente o contrário, ao reconhecer o caráter hipossuficiente do consumidor: o fornecedor tem a possibilidade de comprovar que o erro foi justificável e, assim, ser afastada a penalidade civil da repetição em dobro. Nesse sentido, como bem mencionado pelo professor Leonardo de Faria Beraldo, o "engano justificável" previsto no dispositivo legal em discussão consiste em uma excludente de culpabilidade no que toca ao pleito da devolução em dobro, sendo que nas hipóteses em que houver essa justificativa caberá apenas a devolução simples dos valores indevidamente cobrados. Com isso, abandona-se qualquer perquirição em torno da presença ou não da boa-fé objetiva e subjetiva ou de qual o correto contorno da má-fé do fornecedor para ensejar a devolução em dobro e, assim, as pretensões passam a ser analisadas sob uma luz muito simples, transparente e consentânea com o direito de defesa do consumidor. 2. DA PROPOSTA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS Quanto à modulação dos efeitos deste julgamento, o i. Ministro relator propõe, com fundamento no art. 927, § 3º, do CPC/2015, que os efeitos deste julgamento - qual seja, o entendimento segundo o qual repetição em dobro não depende da demonstração pelo consumidor de má-fé do fornecedor - para seja aplicada somente aos valores pagos indevidamente pelos consumidores após a conclusão deste julgamento. Nos termos do mencionado dispositivo legal, a modulação do julgamento pode ocorrer "no interesse social e no da segurança jurídica". No entanto, parece-me na hipótese em julgamento não há "interesse social" a ser protegido. Veja-se que, por força de lei, o consumidor é reconhecidamente a parte vulnerável na relação de consumo (art. 4º, I, do CDC) e que a defesa do consumidor deve ter como princípio a "harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores" (art. 4º, III, do CDC). Ademais, o CDC dispõe que um dos direitos básicos do consumidor é "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos" (art. 6º, VI, do CDC). Também não podemos nos olvidar que a defesa do consumidor é um dos princípios sobre os quais se fundamenta a ordem econômica brasileira, nos termos do art. 170, V, da Constituição Federal. Dessa forma, rogando todas as vênias ao Min. Herman Benjamin, não se mostra possível a modulação proposta, nos termos do art. 927, § 3º, do CPC/2015, pois não há interesse social em reduzir a proteção do consumidor. Como mencionado acima, o consumidor é a parte vulnerável e hipossuficiente na relação de consumo e merece toda a salvaguarda jurídica que lhe é oferecida pelo ordenamento jurídico brasileiro, que se orienta decididamente para sua proteção e defesa. 3. DAS CONCLUSÕES Forte nessas razões, acompanho a i. Ministro relator, para CONHECER e DAR PROVIMENTO aos embargos de divergência, sem modulação dos efeitos deste julgamento, para determinar a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente pela parte embargada.

VOTO MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA: Em 2015, trouxe a esta Corte os primeiros embargos de divergência (EAREsp 600.663/RS) com o objetivo de pacificar a questão relativa à aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, isto é, definir quais os critérios a serem considerados para a repetição do indébito em dobro. Isso, porque os paradigmas proferidos pelas Turmas que compõem a Primeira Seção firmaram entendimento no sentido de que basta a configuração da culpa para o cabimento da devolução em dobro dos valores indevidamente pagos pelo consumidor, sendo certo que esses julgados se referiam a serviços públicos concedidos, circunstância que não impede a configuração do dissenso, que deve ser analisado sob o enfoque da relação de consumo. Do outro lado, as Turmas de Direito Privado exigem a comprovação da má-fé do credor na cobrança indevida para que se determine a devolução em dobro. Ao proferir meu voto, destaquei que a letra do CDC não faz qualquer menção à necessidade de comprovação de má-fé do credor. A única possibilidade de escusa é a ocorrência de "engano justificável". Escusa essa, que deve ser demonstrada pelo fornecedor, não, pelo consumidor, que é parte vulnerável da relação. Nesse contexto, não há falar em culpa, tampouco em dolo. Mas, sim, em engano justificável que, como muito bem asseverado pela Min. Nancy, "consiste em excludente de culpabilidade no que toca ao pleito da devolução em dobro, sendo que nas hipóteses em que houver essa justificativa caberá apenas a devolução simples dos valores indevidamente cobrados". Desse modo, reafirmo meu posicionamento no sentido de que os requisitos legais para a repetição em dobro na relação de consumo são a cobrança indevida, o pagamento em excesso e a inexistência de engano justificável do fornecedor. A exigência de indícios mínimos de má-fé objetiva do fornecedor é requisito não previsto na lei e, a toda evidência, prejudica a parte frágil da relação. Outrossim, conforme já registrado oralmente em sessão de julgamento, não vejo razão para modulação dos efeitos. Com esses esclarecimentos, mantenho meu posicionamento quanto ao tema. Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso, sem modulação. É como voto.

VOTO-VOGAL O SR MINISTRO OG FERNANDES: Discute-se nos presentes embargos de divergência a aplicação do regramento contido no art. 42, parágrafo único, do CDC, relativamente à obrigação de devolução em dobro da quantia indevidamente cobrada ao consumidor. Confira-se a redação da norma em referência (grifei): Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Como se observa, o preceito normativo em debate, ao disciplinar a repetição do indébito simples ou em dobro, impõe um debate precedente à própria interpretação do que deve ser considerado como engano justificável, contemplando uma reflexão sobre a questão do ônus probatório. A meu ver, a norma estabelece como regra a devolução em dobro, salvo quando o fornecedor de produtos e serviços comprovar o engano justificável. Com a devida vênia dos que entendem o contrário, o parágrafo único do art. 42 não imputa ao consumidor o dever de demonstrar a culpa ou má-fé do fornecedor. A redação do normativo é clara no sentido de que a devolução será em dobro, salvo quando houver o engano justificável. E quem cumpre provar o engano justificável, obviamente, é quem se enganou. Desse modo, entendo que antes de se buscar qual o significado da expressão "engano justificável", deve-se deixar evidenciado que o dever de demonstrá-lo é do fornecedor de produtos e serviços. Aquele que realizou a cobrança indevida é quem deve apresentar uma justificativa capaz de isentá-lo da sanção cominada na norma. Ultrapassado esse ponto, entendo, na linha do que consta no voto do em. Ministro Herman Benjamin, que a expressão "engano justificável" transmite a ideia de que o fornecedor, apesar de ter sido diligente e de ter tomado as precauções devidas, cometeu equívoco de realizar uma cobrança indevida. Desse modo, o sancionamento da conduta não envolve apenas o elemento volitivo direcionado a uma cobrança sabidamente indevida, mas abrange também aquele fornecedor que foi negligente, imprudente e que não se cercou das cautelas necessárias para evitá-la. Quanto à interpretação da norma nas relações envolvendo entes estatais, a aplicação do art. 42, parágrafo único, do CDC deverá ser realizada, indistintamente, sempre quando se estiver diante de uma relação de consumo. Logo, seja quando se tratar do fornecimento de produto ou serviço por particular, seja quando o fornecedor do bem ou serviço for ente estatal ou concessionário do serviço público, a responsabilidade pela devolução em dobro dever ser apurada da mesma maneira. Saliente-se que o caso não se confunde com a responsabilidade civil do estado, a qual presume a atuação estatal na qualidade de agente público, com as prerrogativas inerentes à Administração Pública. Aqui, o debate restringe-se à atuação dos entes estatais no âmbito de uma relação de consumo. Ante o exposto, com essas considerações, peço vênias aos que possuem entendimento contrário, para acompanhar o voto trazido pelo em. Min. Herman Benjamin e dar provimento aos embargos de divergência. É como voto.