AREsp 2886902 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ERBE INCORPORADORA S.A. contra a decisão que inadmitiu o recurso especial com fundamento na incidência das Súmulas n. 7 e 83 do STJ, e pela necessidade de reanálise fático-probatória (fls. 785-789). Alega a agravante que os pressupostos de admissibilidade do recurso especial foram atendidos. Não foi apresentada contraminuta, conforme a certidão à fl. 802. O recurso especial foi interposto, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em apelação nos autos de ação indenizatória. O julgado foi assim ementado (fls. 616-617): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DESISTÊNCIA DO ADQUIRENTE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE RÉ. 1. Trata-se de ação na qual a parte autora, adquirente da unidade 601, bloco 3, empreendimento Líbero, alega que não conseguiu a concessão do financiamento imobiliário, de forma que pugnou pela rescisão contratual, o que não foi atendido pelas rés, requerendo, portanto, a concessão da tutela provisória de urgência para que seja obrigada a parte ré a restituir o valor pago de R$ 38.200,00 (trinta e oito mil e duzentos reais); a conversão da tutela de urgência em definitiva; e indenização por danos morais na importância de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). 2. Incontroverso o fato de que a resolução do pacto se deu por parte do promitente comprador e sua inviabilidade de obter o financiamento bancário para quitação do saldo devedor. 3. Requer a apelante, no presente recurso, a reforma da r. sentença para que seja determinada a retenção de 50% do valor pago pelo adquirente em favor da apelante, bem como sejam aplicados os juros a contar do trânsito em julgado. 4. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de permitir a retenção parcial dos valores pagos pelo comprador em caso deste ter dado causa ao desfazimento do negócio, conforme verbete sumular nº. 543. Orientação jurisprudencial da Corte Superior no sentido de que a compensação, quanto ao promitente vendedor, seja arbitrada entre 10% e 25% do total das prestações pagas. Precedente do STJ. 5. Sentença que fixa o percentual a ser devolvido em 10% (dez por cento). Ponderando-se a situação, no caso concreto, a retenção do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago pelo comprador é adequada para possibilitar ao promitente vendedor o ressarcimento das despesas efetivadas com o negócio desfeito, bem como as necessárias à venda do imóvel, na forma da jurisprudência do STJ. 6. O termo inicial dos juros de mora deve ser o trânsito em julgado da sentença, em atenção ao Tema 1002 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 7. Reforma parcial da sentença, a fim de majorar o percentual de retenção para 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago pela parte autora, bem como para alterar o termo inicial dos juros de mora para a data do trânsito em julgado, mantendo-se a sentença em seus demais termos. 8. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. Os embargos de declaração opostos foram decididos nestes termos (fls. 696-697): DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE, OMISSÃO E/OU CONTRADIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Ação na qual a parte autora, adquirente da unidade 601, bloco 3, empreendimento Líbero, alega que não conseguiu a concessão do financiamento imobiliário, de forma que pugnou pela rescisão contratual, o que não foi atendido pelas rés, requerendo, portanto, a concessão da tutela provisória de urgência para que seja obrigada a parte ré a restituir o valor pago de R$ 38.200,00 (trinta e oito mil e duzentos reais); a conversão da tutela de urgência em definitiva; e indenização por danos morais na importância de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). 2. Sentença de parcial procedência. Acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação da parte ré para majorar o percentual de retenção para 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago pela parte autora, bem como para alterar o termo inicial dos juros de mora para a data do trânsito em julgado. 3. Embargos de declaração manejado pela parte ré, sob a alegação de que o referido acórdão foi omisso, considerando que o incorporador, quando a incorporação estiver submetida ao regime de patrimônio de afetação, deverá restituir os valores pagos pelo adquirente (deduzidas as quantias legais permitidas), admitindo-se, também, a incidência de pena convencional (cláusula penal), cujo valor poderá ser correspondente a até 50% (cinquenta por cento) da quantia paga. Matéria suficientemente discutida. 4. Os embargos de declaração são instrumento de integração do julgado, quer pela pouca inteligência de seu texto, quer pela contradição em seus fundamentos, quer, ainda, por omissão em ponto fundamental. Para admissão e provimento dos embargos de declaração é indispensável que a peça processual apresente os requisitos legalmente exigidos para a sua oposição, o que não ocorre no presente feito. 5. Não se prestam os embargos de declaração à rediscussão de matéria já apreciada e julgada, sendo certo que o julgador não está obrigado a dissertar sobre todos os dispositivos legais invocados pelas partes. 6. Só se cogitaria de omissão quando a matéria posta nos limites da divergência não tivesse sido decidida, o que não ocorreu no presente caso. 7. RECURSO CONHECIDO E REJEITADO. No recurso especial, a parte aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos seguintes artigos: a) 104 do Código Civil, visto que o negócio jurídico foi perfeito e acabado, vinculando as partes em relação às estipulações constantes do instrumento; b) 67-A da Lei n. 13.786/2018, porquanto a retenção de 50% dos valores pagos é permitida quando a incorporação estiver submetida ao regime de patrimônio de afetação; e c) 6º, II, e 30 do Código de Defesa do Consumidor, pois a cláusula penal foi redigida dentro do percentual admitido pela legislação de regência. Sustenta que o Tribunal de origem divergiu ao decidir que a retenção de 25% dos valores pagos é adequada, enquanto o acórdão paradigma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a validade da cláusula penal de 50% (fls. 733-734). Requer o provimento do recurso para que se reconheça a violação dos dispositivos de Lei Federal apontados e as divergências jurisprudenciais ora retratadas. Nas contrarrazões, a parte recorrida aduz que o recurso especial não preenche os requisitos de admissibilidade, conforme previsto no art. 105 da Constituição Federal e na legislação pertinente, e que não houve violação de lei federal, pois a retenção de valores pagos pelo comprador deve ser limitada a até 25% do montante pago, conforme o artigo 67-A, II, da Lei 4.591/1964 (fls. 777-779). É o relatório. Decido. A controvérsia diz respeito à ação indenizatória em que a parte autora pleiteou a rescisão contratual, a restituição do valor pago de R$ 38.200,00, a conversão da tutela de urgência em definitiva e indenização por danos morais de R$ 15.000,00. Na sentença, o Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando as rés a restituir 90% dos valores pagos, com juros de 1% ao mês desde a citação e correção monetária desde o desembolso, além de fixar honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação (fls. 619-620). A Corte estadual reformou parcialmente a sentença, majorando o percentual de retenção para 25% do valor pago pela parte autora e alterando o termo inicial dos juros de mora para a data do trânsito em julgado, mantendo-se a sentença em seus demais termos (fls. 617-618). A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.723.519/SP, entendeu que deve prevalecer, como retenção de parte dos valores pagos pelo comprador, o percentual de 25%, por ser adequado e suficiente para indenizar o vendedor e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Confira-se a ementa do precedente: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. 1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, § 2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ). 2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019). 4. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019, destaquei.) No corpo do acórdão, a Ministra relatora destacou que "há nos dias de hoje enorme dispersão na jurisprudência dos Tribunais Estaduais .. . Na maioria dos casos, o percentual de retenção é fixado pelo tribunal de origem de forma aleatória, em 10%, 15% ou 20%, desprezando os termos do contrato, com base apenas na jurisprudência (na prática, tabelamento) de cada câmara, em atenção a supostas "circunstâncias da causa" não descritas, e sequer referidas, no acórdão". Concluiu, então, que "é salutar que haja um padrão-base aceitável de cláusula penal de retenção de valores em caso de desistência de um dos contratantes, na hipótese de ausência de peculiaridade relevante segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (destaquei). Enfatizou ainda que "o referido percentual, sob a perspectiva da segurança jurídica, representa uma sinalização aos contratantes, a orientação de padrão-base aceitável de cláusula penal de retenção de valores em caso de desistência imotivada pelo comprador, cujo limite deve ser observado, sob pena de intervenção na autonomia da vontade das partes. A estipulação dentro do limite proposto, vale dizer, de no máximo 25%, a contrario sensu, deve ensejar respeito à vontade dos contratantes, caso não seja efetivamente demonstrada a existência de abusividade, por qualquer circunstância específica, particular, a qual deve ser mencionada pelo tribunal de origem para fugir ao percentual estabelecido no contrato e ao parâmetro da jurisprudência consolidada deste Tribunal (Segunda Seção, EAg 1.138.183/PE)" (destaquei). Assim, o parâmetro de retenção fixado, no máximo em 25% do valor pago pelo adquirente, é adotado quando "ausente qualquer peculiaridade na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018" que enseje reparação. Nesse sentido: CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 182 DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. COMPRA E VENDA. IMÓVEL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. DISTRATO. ABUSIVIDADE. REVISÃO. POSSIBILIDADE. CDC. APLICABILIDADE. RETENÇÃO. RAZOABILIDADE. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Inexiste afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. 2. Considera-se deficiente, a teor da Súmula n. 284 do STF, a fundamentação do recurso especial que alega violação do art. 1.022 CPC/2015, mas não demonstra, clara e objetivamente, qual o ponto omisso, contraditório ou obscuro do acórdão recorrido que não teria sido sanado no julgamento dos embargos de declaração. 3. "É cabível a revisão de distrato de contrato de compra e venda de imóvel, ainda que consensual, em que, apesar de ter havido a quitação ampla, geral e irrevogável, se tenha constatado a existência de cláusula de decaimento (abusiva), prevendo a perda total ou substancial das prestações pagas pelo consumidor, em nítida afronta aos ditames do CDC e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual" (AgInt no REsp 1809838/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 30/08/2019). 4. Segundo a jurisprudência do STJ, "o adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor)" (REsp n. 1.785.802/SP, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/2/2019, DJe 6/3/2019). 5. "Em caso de extinção de contrato de promessa de compra e venda por atuação do promitente comprador, é razoável que a devolução do valor pelo promitente vendedor ocorra com retenção 10% a 25% das prestações pagas a título de indenização pelas despesas decorrentes do próprio negócio" (AgInt no REsp 1729761/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2018, DJe 06/12/2018). 6. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos. (AgInt no AREsp n. 1.878.330/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 1º/9/2021.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULAS 282 E 356/STF. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. ABUSIVIDADE DA RETENÇÃO PREVISTA NO CONTRATO. SÚMULA 83/STJ. HONORÁRIOS. DISTRIBUIÇÃO DE SUCUMBÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. 1. Não se admite o recurso especial, quando não ventilada, na decisão proferida pelo tribunal de origem, a questão federal suscitada (Súmulas 282 e 356/STF). 2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula 83/STJ). 3. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.897.446/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.) Em outras palavras, a fixação de um parâmetro para a retenção de parte dos valores a serem restituídos ao comprador como forma de indenizá-lo de eventuais prejuízos e de desestimular o rompimento unilateral do contrato, visando, assim, promover segurança jurídica e atender aos primados da boa-fé objetiva e da função social do contrato, não deve inviabilizar a correção de eventual abusividade contratual constatada em desfavor do consumidor que enseje reparação, o que deve ser feito de forma motivada. No caso, o Tribunal de origem, soberano na interpretação de cláusulas contratuais e na análise dos fatos e provas dos autos, concluiu, diante das peculiaridades do caso concreto, que a retenção de 25 % do valor efetivamente pago pela unidade imobiliária era razoável, notadamente porque a construtora não se desincumbira de demonstrar que suas despesas administrativas superaram o valor correspondente. Verifica-se, assim, que a conclusão adotada na origem não destoa da orientação do STJ. Ademais, para rever a conclusão adotada na origem e acatar a tese recursal do ora agravante, seria imprescindível interpretar cláusulas contratuais e reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, medidas vedadas em recurso especial, em face dos óbices das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. No que se refere à alínea c, a incidência de óbice sumulares quanto à interposição pela alínea a do permissivo constitucional impede o conhecimento do recurso especial pela divergência jurisprudencial sobre a mesma questão. Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial. Nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, majoro, em 10% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, os honorários advocatícios em favor da parte ora recorrida, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos no § 2º do referido artigo e ressalvada eventual concessão de gratuidade de justiça. Publique-se. Intimem-se. EMENTA