AREsp 2436786 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo nos próprios autos (CPC/2015, art. 1.042) interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial por incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. O acórdão recorrido está assim ementado (e-STJ fls. 748/749): APELAÇÃO CÍVEL. Direito Civil. Empreendimento Hoteleiro. Ação de resolução de contrato cumulada com pedidos de ressarcimento (danos materiais) e compensação a título de danos morais. Sentença de improcedência.1. Natureza do contrato. O contrato em litígio tem como objetivo a aquisição de cota em empreendimento destinado à exploração de atividade empresarial hoteleira, o que afastada a incidência do CDC. Não aplicação da teoria finalista mitigada, por não estar caracterizada qualquer espécie de vulnerabilidade (técnica, jurídica ou econômica) dos adquirentes. Litígio que deve ser julgado à luz das normas da legislação civil comum.2. Preliminar de cerceamento de defesa. Prova oral, consiste no depoimento pessoal dos representantes legais das empresas rés, não indispensável, além de que não foi especificado quais esclarecimentos adicionais relevantes poderiam ser apresentados. Prova documental, consistente na exibição de contratos, que foi suprida por diligências realizadas em sede recursal. Rejeição da preliminar. 3. Mérito. Conjunto fático-probatório que não comprova a existência de ilegalidade no contrato de aquisição de cota-investidor e de adesão à SCP -Sociedade em Conta de Participação. Empreendimento hoteleiro que não alcançou o êxito esperado. Impossibilidade de resolução do contrato, por atos de má-gestão que causaram prejuízos aos adquirentes, culminando com a realização de pedido de recuperação judicial. Questão atinente à administração da SCP, bem como substituição do atual administrador, que devem ser objeto de pauta específica, em assembleia extraordinária, a ser convocada pelos investidores ou ser, ainda, objeto de ação judicial autônoma. Valor da causa que não é baixo ou irrisório. Percentual a título de honorários advocatícios que deve incidir sobre o valor atualizado da causa, nos termos da jurisprudência do E. STJ (REsp n. 1.746.072-PR). Ausência de justa causa para fixação por equidade, na forma prevista no artigo 85, § 8º, do CPC, nem tampouco para haver redução do percentual, vez que este foi fixado no mínimo legal (10%). Sentença mantida. DESPROVIMENTO DO RECURSO. Os embargos de declaração foram parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes, em julgado assim ementado (e-STJ fl. 811): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. Arguição de vício no v. acórdão embargado, da espécieomissão.1. Omissão detecta da, no que diz respeito à pretensão indenizatória a título de danos morais. Não caracterização de qualquer fato ou ato que pudesse ter violado os atributos da personalidade do autor. Ausência de justa causa para acolhimento do pedido de indenização a título de danos morais. 2. Questões atinentes ao afastamento do Grupo Pestana do contrato de assistência técnica, descumprimento contratual e prática de atos ilícitos que foram devidamente apreciadas. Meros atos de gestão comercial que não alcançam o resultado (lucro) esperado no empreendimento de hotelaria. Ausência de quaisquer vícios nestes aspectos. Mero inconformismo. Inadequação da via recursal eleita para obtenção de efeitos infringentes. Argumentos que extrapolam os limites objetivos dos embargos declaratórios. Pretensão rescisória que deve ser objeto de recurso próprio. Prequestionamento. Ausência de violação de normas constitucionais e/ou infraconstitucionais. RECURSO ACOLHIDO PARCIALMENTE,SEMATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 829/860), interposto com base no art. 105, III, "a" e "c", da CF, a parte recorrente apontou violação dos arts. 371 do CPC/2015 e 2º, 3º e 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990, além de dissídio jurisprudencial, alegando que "nem se diga que o Recorrido é na verdade investidor, motivo pelo qual supostamente se afastaria a incidência da legislação consumerista. Isto porque, o Recorrente, ao assinar o Contrato com as Recorridas, não só apenas foi destinatário final do bem adquirido (fração imobiliária hoteleira), como também contratou um serviço de prestação continuada, qual seja, a administração e gestão do CONDO-HOTEL. Como se viu acima, existem várias falhas das Recorridas na estruturação formal do empreendimento e descumprimentos contratuais, sendo que nunca chegaram a incluir no patrimônio especial do CONDO-HOTEL a sua expertise, mas o fato é que estas venderam sim a sua expertise e know-how na administração do CONDO-HOTEL" (e-STJ fl. 842). Foram oferecidas contrarrazões (e-STJ fls. 997/998). No agravo (e-STJ fls. 1.015/1.051), afirma a presença de todos os requisitos de admissibilidade do especial. Contraminuta apresentada (e-STJ fls. 1.055/1.056). É o relatório. Decido. O TJRJ afirmou que "o autor, ora apelante, não pode ser conceituado como vulnerável, sob os pontos de vista técnico, jurídico ou financeiro, o que afasta a possibilidade de adoção da teoria finalista mitigada", assentando assim que (e-STJ fls. 751/752): Acrescente-se, ainda, que, à época das Câmaras Cíveis Especializadas em Direitos do Consumidor, o E. Órgão Especial, por seu Enunciado n. 84, do Aviso n. 15/2015, já havia decidido que litígios envolvendo aquisição de unidades imobiliárias em empreendimentos de hotelaria não estavam sujeitos às regras do CDC: "Compete às Câmaras Cíveis não especializadas o julgamento de demandas, que versem sobre compromisso de compra e venda firmado entre particular e incorporadora para aquisição de unidade hoteleira em empreendimento destinado à exploração de atividade empresarial de hotelaria." Referência: Conflito de Competência n. 0002469- 58.2016.8.19.0000. Julgamento em 16/06/2016. Relator: Des. Nagib Slaibi Filho. Enunciado proposto pelo Des. Carlos Eduardo da Rosa da Fonseca Passos." Destarte, e ao contrário do sustentado pelo apelante, o litígio deve ser julgado à luz das normas contidas no Código Civil, afastando-se a incidência do CDC, por não se tratar de típica relação consumerista, vez que a cota adquirida integra um complexo de hotelaria e foi comprada pelo autor na qualidade de investidor, e não como destinatário final do bem, tendo como objeto a obtenção de lucro pela utilização para hospedagem de pessoas e realização de eventos. A Corte local concluiu que, ao contrário do sustentado pelo recorrente, o litígio deve ser julgado à luz das normas contidas no Código Civil. A alteração do decidido implicaria inadequada reavaliação fático-probatória, atraindo a Súmula n. 7/STJ. Além disso, consta nas razões de decidir do acórdão que o empreendimento, ao contrário do alegado pela parte recorrente, não possuía garantia de lucro, concluindo que (e-STJ fls. 752/754): A construção do hotel, como pode ser visto do marketing (indexes 63 a 94), decorreu, dentre outros fatores, de a cidade do Rio de Janeiro-RJ ter sido escolhida para sediar a Copa do Mundo de Futebol, em 2014, e os Jogos Olímpicos, em 2016. A empresa ré PRODOMUS ADMINISTRAÇÃO HOTELEIRA LTDA atuou apenas como SÓCIA OSTENSIVA e ADMINISTRADORA, como consta do índex 104, sendo que, não havia garantia de que a marca PESTANA devesse permanecer por longo prazo(10 anos, como alegado pelo autor), vez que, nos termos do contrato acostado no índex 116, o objeto era de prestar assistência técnica e administração hoteleira, a ser feita através da empresa BRASTUR INVESTINVESTIMENTOS TURÍSTICOS S. A., os quais foram prestados no período de 22/07/2016 a 28/02/2017, quando, mediante aprovação em assembleia dos investidores da SCP HOTEL PESTANA RIO BARRA, houve opção pela troca da operadora hoteleira, passando a ser a empresa LAGHETTO ADMINISTRADORA DE HOTÉIS LTDA, como informado no documento acostado no índex 162. Tal empreendimento, e ao contrário do alegado pelo apelante, não possuía garantia de lucro, mas apenas uma mera expectativa, vez que o ramo de hotelaria está sujeito às sazonalidades, como, no caso específico destes autos, um hotel construído à beira-mar, no Bairro da Barra da Tijuca, na cidade do Rio de Janeiro-RJ, cuja ocupação somente atinge índices altos de ocupação na época do verão ou quando são realizados eventos na região, como, p. exemplo, shows artísticos, congressos, etc. A pessoa que se dispõe a ser um investidor no ramo de hotelaria deve ponderar os prós e contras, vez que não há, ao contrário do sustentado pelo apelante, garantia de que haverá retorno financeiro em curto ou médio prazo, notadamente para pagamento do investimento realizado, podendo implicar em tempo maior para que haja o retorno e o início dos lucros, repita-se, de forma sazonal, não sendo garantido que nos meses com menor ocupação haverá possibilidade de haver distribuição de lucros entre os investidores. O contrato objeto do litígio foi celebrado com cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade, de modo que a saída do autor, ora apelante, da qualidade de cotista-investidor, deve ser objeto de ajuste com a SCP HOTEL PESTANA RIO BARRA, a fim de não causar prejuízos aos demais investidores do empreendimento hoteleiro. Saliente-se, ainda, que o autor, ora apelante, não aponta nulidade no contrato pelo qual adquiriu uma cota do empreendimento hoteleiro, mas apenas questiona "atos de gestão" da sócia ostensiva/administradora, seja pelo não cumprimento de obrigações, como, p. exemplo, o pagamento do IPTU, seja pela opção de celebrar contratos de mútuo com outras empresas (que seriam integrantes do mesmo conglomerado econômico), ao invés de distribuir os lucros auferidos com os cotistas-investidores. Tais questões, por não estarem umbilicalmente ligados à validade do contrato, devem ser objeto de questionamento em assembleia designada para tal desiderato, na qual os investidores poderão deliberar pela substituição da sócia ostensiva, colocando outro investidor no seu local, ou, eventualmente, postular tal medida através de ação judicial autônoma. O que não pode ser admitido, como bem exposto na fundamentação da r. sentença recorrida, é aceitar a pretensão de resolução pelo fato de que o investimento feito não trouxe os resultados que eram esperados, nos termos da projeção de rendimentos que foi apresentada aos investidores, como se vê do teor do índex 149. Não houve, portanto, "quebra do contrato" firmado entre o autor, ora apelante, e as empresas rés, ora apeladas, tendo havido insucesso no empreendimento de hotelaria que inviabilizou inclusive o pagamento da linha de crédito que havia sido obtida perante o Banco do Brasil S. A., culminando com a formulação de pedido de recuperação judicial, como pode ser visto do teor dos indexes 393 e 397. Destarte, diante da ausência de ilegalidade no contrato que o autor objetiva rescindir, inviável o acolhimento de sua retirada da sociedade, na qualidade de cotista-investidor, pois sua intenção, diante da ausência de lucro do empreendimento hoteleiro, é apenas obter o ressarcimento da quantia que investiu e se eximir de maiores prejuízos futuros, notadamente em virtude da existência de um processo de recuperação judicial. A reforma do acórdão implicaria análise do conjunto fático-probatório, principalmente das cláusulas do contrato, tendo em vista que haveria necessidade de verificar as circunstâncias do caso concreto para reconhecer o descumprimento do contrato, o que encontra óbice nas Súmulas n. 5 e 7 do STJ. A necessidade de reexame fático-probatório impede a admissão do recurso especial tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo. Na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, MAJORO os honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) do valor arbitrado, observando-se os limites dos §§ 2º e 3º do referido dispositivo. Publique-se e intimem-se. EMENTA